FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-09-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 18661-12 Enhet 16 Sicla1 (6) Malte Månson AB, 556089-5541 Box 133 596 23 Skänninge MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -09- 2 'I,"{ Avd Onr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Malte Månson AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 278293 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 1 8661-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nacka kommun påbörjade under sommaren 2012 en upphandling gällande leasing av ismaskin med option för hyrköp, dnr FRN 2012/79- 050. Upphandlingen genomfördes som en förenklad upphandling i enlighet med LOU. I förfrågningsunderlaget angavs som ett skallkrav för att leverantören skulle få sitt anbud prövat att anbudsgivaren skulle redovisa en sväng/vändradie som kan jämställas med övriga ismaskiner i Nacka kommun som ej överstiger fyra meter (bilaga 2 svarsformulär punkten 8). Malte Månson AB (Malte Månson) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Malte Månson bl.a. följande. De anser att Nacka kommun har gjort en alltför riktad upphandling mot ett fabrikat med bl.a. skallkravet på vändradie. Av den anledningen har ingen annan aktör på marknaden uppfyllt skallkraven och då inte kunnat lämna in sitt anbud. Den produkten Malte Månson offererat uppfyller inte heller skallkravet men de har valt att lämna in sitt anbud ändå, för att hjälpa Nacka kommun att få en så bred upphandling som möjligt. Enligt tilldelningsbeslutet har enbart två anbud mottagits där endast en anbudsgivare klarade samtliga kriterier i förfrågningsunderlaget. I liknande upphandlingar är det brukligt att 3-4 anbud lämnas in från olika aktörer, vilket gör att anbuden kan prövas på andra villkor och ett ekonomiskt fördelaktigt beslut för kommunen kan tas. De anser i och med detta inte att Nacka kommun gjort en så fördelaktig upphandling som möjligt för kommunen utan är mer eller mindre tvungna att anta det anbud som klarat samtliga kriterier, oavsett pris. Det har inte heller presenterats något utvärderingsprotokoll. De anser inte heller. att Nacka kommun har skött själva upphandlingsprocessen bra med sena eller · uteblivna svar på frågor som ställts enligt förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 18661-12 Nacka kommun bestrider bifall till Malte Månsons ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande enligt LOU. Anbudsförutsättningarna framgår av de administrativa föreskrifterna med bilagor. En kravspecifik:ation har upprättats och är en del av förfrågnin�sunderlaget. Av detta framgår 17 skakrav som ska vara uppfyllda för att anbudet ska utvärderas. Två anbud inkom och endast ett av dessa klarade de uppställda skakraven. Malte Månsons anbud uppfyllde inte skakravet punkten åtta i svarsformuläret avseende svängradie då denna överskrider skakravet, att svängradien inte . får överskrida fyra meter. Nacka koinmun förbehåller sig rätten att själva utifrån sina verksamhetsbehov upprätta en kravspecifikation som uppfyller kraven från idrotts- och fritidsenheten för att bästa resultat och en väl fungerande arbetssituation med hög kvalite ska uppnås. Dessutom har de redan idag ismaskiner med en svängradie under fyra meter i tre av fyra ishallar. När det gäller frågan om utvärderingsprotokoll har endast det vinnande anbudet uppfyllt alla ställda krav och det är således endast detta som utvärderats. DOMSKÄL De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1866 1-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av förarbetena till LOU framgår att en upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Kvalifikationskriterier är de kriterier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna ska hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finansiella och ekonomiska ställning (prop. 2001/02:142 s. 21 f.). Av den EU-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på en leverantör än som erfordras för den enskilda upphandlingen. Förvaltningsrättens bedömning Malte Månson har anfört att Nacka kommun inte har skött själva upphandlingsprocessen bra med sena eller uteblivna svar på frågor som ställts enligt förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten utövar inte tillsyn över Nacka kommun. Förvaltningsrätten kommer därför inte att gå in på frågan om Nacka kommuns handläggning inom ramen för denna prövning. Frågorna i målet är om Nacka kommun har brutit mot LOU genom att inte ha presenterat något utvärderingsprotokoll och/eller genom uppställt skallkrav på vändradie. Utvärderingsprotokoll "\. Malte Månson har anf"ört att Nacka kommun inte har presenterat något utvärderingsprotokoll. I förfrågningsunderlaget punkten 5.6 anges bl.a. att efter anbudsprövning/utvärdering fattar kommunen ett tilldelningsbeslut, som utvisar vilken anbudsgivare som kommunen avser att teckna kontrakt med samt hur utvärderingen har genomförts. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte finns något lagstadgat krav på att den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18661-12 Allmänna avdelningen upphandlande myndigheten, vid ett förenklat förfarande enligtLOU, ska presentera något utvärderingsprotokoll. Enligt 15 kap. 18 § LOU ska dock den upphandlande myndigheten anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. I tilldelningsbeslutets bilaga "Sammanträdesprotokoll - Fritidsnämnden" anges bl.a. att två anbud har mottagits men att endast en anbudsgivare, nummer två, klarat skallkraven i förfrågningsunderlaget. Idrotts- och :fritidsenheten bedömer att anbudsgivare nummer två som klarat skall-kraven i för:frågningsunderlaget har tillräcklig kapacitet och kompetens för att genomföra uppdraget. Fritidsnämnden beslutar att anta anbudsgivare nummer två avseende leasing av ismaskin. Förvaltningsrätten finner att Nacka kommun i tilldelningsbeslutet har redogjort för skälen för sitt beslut att anta anbuds­ givare nummer två. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Nacka kommun inte har brutit mot LOU genom att inte ha presenterat något utvärderingsprotokoll. Det finns därför inga förutsättningar för ingripande i denna del. Skallkrav Malte Månson har vidare anrört att Nacka kommun har gjort en alltför riktad upphandling mot ett fabrikat med bl.a. skallkravet på vändradie. I dokumentet "Frågor och svar" har Nacka kommun motiverat vändradien storlek med bl.a. att maskinen ska vara likvärdig de nuvarande ismaskiner som finns i Nacka kommun samt att vändradien anses vara av stor betydelse vid arbete i trånga/begränsade utrymmen vilket kan förekomma i Nacka kommuns ishallar. Förvaltningsrätten bedömer att kravet på vänd­ radie under fyra meter har varit kopplat till föremålet för upphandlingen, samt att det har varit tydligt och lika för alla anbudsgivare. De krav som Nacka kommun ställt upp har en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör. Kravet framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Vid sådant förhållande kan kravet inte anses strida mot bestämmelserna i LOU. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18661-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammantaget finner förvaltningsrätten att det Malte Mån.son har anfört inte utgör omständigheter som visar att Nacka kommun har utfört upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger således inte. Malte Mån.sons ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) Rådman Föredragande har varit Sofie Larson. .Il =�· �!--l,.'$ SVERIGES DoMsroLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som v.ill övetkhga förvaltningsrättens besJ:ut ska sk:civa till Kamtn;�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas ellet iäm:oas 1iil förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kotnmit in till förvalt:rungsrätten. inom tre veckor ftån den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räkru.s emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lörchg, söndag eller helgchg, midsomtn2ra-Eton, juhfton eller nyåna-Eton räcker det att skrivelsen kommer in nästa va:tdag. För att ett öve:tkla..gande ska kunna tas upp i katntnattiitten fordras att prövrungstillstånd :to.eddehs. Kammarr�tteri fämnat prövrungstillstånd om det ät av vikt för ledning av .rättst:illii:tnpningen att överklagandet prövas,a:oledrung förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn.ingsrätten kommit eller det ann.ars finns synnerliga skäl att pröva överklagan.det Om. ptövn:ingstillstl:o.d inte meddelas stlt förvaltningsrättens beslut fast Det är cl.mor vili:tigt att det klart och tydligt framgår av ö".erklagandet till kammarrätten. va.når rm a:o..ser att prövnin.gstillstlnd bör meddelas. Skrivelsen med öv_erklagande ska innehålla 2. det beslut som öve:ckkgas med uppgift 3. om. förvaltnin.gsrätte:ci.s namn, to.ålnurnm.er satn.t dagen fö:c beslutet, 4. deskälsom.klaga:o.denangertillstödfö:c begäran om. prövningstillstlnd, 5. den ändri:og av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klagmden v.ill åberopa och vad han/hon v.ill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen. ska vara undertecknad av klaganden. eller hans ombud. Adressen. till förvaltn:ingsrätten. framgår av beslutet Om klaganden anlitår ombud ska denne sända in :fuJ1:mili i ori.gin21 samt uppge sitt namn, adress och telefonnutntn.er. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål antnäh ändringen till kamtnattiitten. I :mål om. överprövning enligt la:gen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om. upphandling :inom område:o.a. vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas :innan tiden. för öve:ckhgande av rättens dom eller beslut h.a:c löpt ut. I de flesta fall fu avtal slutas :oär tio da.ga:t hat gått ftån. det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut I vissa faJ1 far avtal slutas omedelbart Ett öve:ckhgande av rättens avgörande fu ::inte prövas sedan avtal rutt slutits. Fullsti.n.dig :info:rmation finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå� ]ehöver Ni fler uppl ningar om hur man överkkgaI kan Ni vända Er till förvalto:in.gsrätten.. DV 3109/1A. LOU .. 1. den klagandes D2mp., personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuellannanplatsdärklaganden.kan ru..s fö:c delgivning Jämnas om. dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i ntllet Om. rugon person- eller adtessuppgift: ändras är det vik:tigt åtl an:mähn srurast görs till kammarrätten.., ys