FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Mål nr 2099-14 E
Sida 1 (8)
 I KARLSTAD 2014-09-04 Meddelad i
Karlstad
  (
(
SÖKANDE
KONKURRENSVERKEI'
2014 -09- 0 5
Avd
Onr
Ksnr
Phonak AB, 556441-3762 Box 1039
171 21 Solna
 Ombud:
Advokaterna UlfHökeberg och Victoria von Uexkiill Advokatfirman Fylgia KB
Nybrogatan 11 Box 55555
102 04 Stockholm
MOTPART
Örebro läns landsting, Upphandlingsenheten Box 1613
701 16 Örebro
SAKEN
Offentlig upphandling
AVGÖRANDE
Aktb\l
    Förvaltningsrätten avslår Phonak AB:s ansökan om överprövning.
  (
  Dok.Id 116194
Postadress
Box568
651 12 Karlstad
Besöksadress
Rådhuset, Stora torget
Telefon Telefax
054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
  
  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2099-14 E
2014-09-04
 I KARLSTAD
  (
Örebro läns landsting genomför för den s.k. sjuklövern, landsting och kom­ muner i Dalarnas, Sörmlands, Uppsala, Värmlands, Västmanlands, Örebro och Gävleborgs län, (Landstinget) en offentlig upphandling av ramavtal avseende hörseltekniska hjälpmedel i sex produktområden med ett antal olika positioner inom respektive produktområde. Ramavtalen är på två år med möjlighet för köparen att förlänga avtalet med upp till 24 månader. Som tilldelningskriterium gäller det för Landstinget ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet enligt en i förfrågningsunderlaget angiven utvärderings­ modell.
I tilldelningsbeslut den 16 maj 2014 har Landstinget för produktområde 1 i positionerna 101-104 antagit Comfort Audio AB och för produktområde 5 antagit i position 505 Bellman & Symfon Europe AB, i positionerna 506- 508 Comfort Audio AB samt i positionerna 509-512 Phonak AB.
Landstinget har i förfrågningsunderlaget för positionerna 101 och 102 an­ gett att trådlösa mikrofoner ska ha en räckvidd på minst 15 meter inomhus och att alla trådlösa enheter ska ha inbyggda antenner. För positionerna 103 och 104 har Landstinget angett att systemet ska ha en räckvidd på minst 15 meter inomhus samt att alla trådlösa enheter ska ha inbyggda an- ·. tenner. I positionerna 501-504 anges att systemet ska ha en räckvidd på minst 10 meter samt att det ska vara inbyggd antenn på alla sändare och mottagare.
YRKANDEN OCH GRUNDER
PhonakAB (Phonak) ansöker om överprövning av upphandlingen och yr­ kar i första hand att rättelse ska ske genom att ny anbudsutvärdering ge­ nomförs och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för
BAKGRUND
           
  (
(
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2099-14 E
2014-09-04
yrkandena anför Phonak att Landstinget felaktigt har uteslutit bolagets an­ bud i positionerna 101-104 och 501-504 då bolagets lösningar har in­ byggda antenner samt att Landstinget har utformat upphandlingen på ett sådant sätt att det strider mot de grundläggande principerna i LOU, främst genom att bör-kraven är viktade så att ca 70 procent bedöms subjektivt, vilket gör att transparens och förutsägbarhet i kravet saknas. Vidare har bedömningen av varje enskilt krav i produktgrupp 1 och 5 inte dokumente­ rats av Landstinget vilket är i strid med LOU.
Landstinget bestrider bifall till Phonaks yrkanden och anför att det saknas grund för ingripande.
PARTERNAS TALAN
Landstinget har som skäl för bedömningen att Phonaks anbud inte uppfyll­ ler alla skall-krav anfört i huvudsak följande. I kravspecifikationen för po­ sitionerna 101-104 står att skolhörhjälpmedel kan förskrivas till hörselska­ dade barn i skolmiljö. De ska möjliggöra kommunikation både på nära håll och på avstånd. I kravspecifikationen för positionerna 501-504 står att transmissionssystem via radio kan förskrivas till personer med hörselskada eller personer med <lövblindhet för att möjliggöra för dessa personer att kunna delta i samtal, konferenser och undervisning. Det står vidare att för en talare och en lyssnare på varierande avstånd om minst 10 meter i bullrig miljö. Då Landstinget testade om antenner för offererade produkter för respektive position fungerade i ovanstående miljöer visade det sig att man tappade kontakt i kommunikation efter 3 meter vilket innebär att man inte kunde etablera en störningsfri kommunikation på minst 15 respektive 10 meter som är ett skall-krav i angivna positioner. Att ha en inbyggd antenn och vara tvungen att använda extern antenn för att uppnå önskad räck-vidd innebär att den inbyggda antennen inte fyller sin funktion. Därmed uppfyll­ ler offererade produkter inte skall-kravet om inbyggda antenner.
!KARLSTAD
        
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 4 2099-14 E
 !KARLSTAD
2014-09- 04
Phonak anförsom skäl för sin talan i huvudsak följande. Landstinget anger att bolagets offererade varor inte uppfyller i förfrågningsunderlaget upp­ ställda obligatoriska krav om kornrnunikationsräckvidd. Påståendet är fel­ aktigt, vilket utvecklas nedan. Bolagets varor uppfyller samtliga obligato­ riska krav i förfrågningsunderlaget. I de av Landstinget vid utvärderingen ifyllda kravspecifikationerna, avseende bolagets offererade produkter har också Landstinget genom att skriva ja vid de aktuella kraven avseende komrnunikationsräckvidd bekräftat att dessa uppfylls. Vad Landstinget nu påstår om att bolagets varor skulle brista i förhållande till obligatoriska krav framstår i anledning av ovanstående som efterhandskonstruktioner och överensstämmer inte med utfallet av Landstingets egen utvärdering. Landstingets påstående, att de av bolaget offererade varorna tappar kontakt i kommunikation efter 3 meter tillbakavisas som felaktigt. Bolaget har hos Landstinget efterfrågat protokoll eller rapporter som styrker att bolagets produkter inte skulle uppfylla de i förfrågningsunderlaget angivna obliga­ toriska kraven. Någon sådan dokumentation finns dock enligt Landstinget inte. Någon bevisning avseende Landstingets nu framförda uppfattning föreligger således inte. Bolaget har å sin sida ingivit och åberopat produkt­ blad till stöd för att de av bolaget offererade varorna uppfyller kraven om komrnunikationsräckvidd. Landstinget hävdar i sitt yttrande att vad som anges under rubriken allmän orientering i förfrågningsunderlagets kravspe­ cifikation för produktgrupperna 100 respektive 500 är att betrakta som ob­ ligatoriska krav vilka inte uppfylls av bolaget. Detta är dock inte korrekt eller så framgår dessa påstådda obligatoriska krav i vart fall inte med till­ räcklig tydlighet av förfrågningsunderlaget. De varor bolaget har offererat i produktgrupp 100 uppfyller således både de obligatoriska kraven såsom de anges i förfrågningsunderlaget och såsom Landstinget nu verkar mena att kraven ska tolkas, dvs. en kornrnunikationsräckvidd om minst 15 meter endast med den inbyggda antennen. I produktgrupp 500 har bolaget offere­ rat Roger Inspiro på positionerna 503 och 504 och produkten Smart Link Plus på positionerna 501 och 502. De obligatoriska kraven avseende posi-
   (
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 5 2099-14E
  I KARLSTAD
2014-09-04
tionerna 501-504 är att varorna ska ha inbyggd antenn och att varorna ska ha en kommunikationsräckvidd om minst 10 meter. Smart Link Plus har en inbyggd antenn varför bolaget uppfyller det i förfrågningsunderlaget ställda kravet. Den inbyggda antennen har en räckvidd om 3 meter. Bola­ get har vidare i anbudet avseende positionerna 501-502 inkluderat en ex­ tern antenn med vilken den offererade varan har en kommunikationsräck­ vidd om 15 meter varvid även det obligatoriska kravet om varans kommu­ nikationsräckvidd såsom det anges i förfrågningsunderlaget uppfylls. Vad avser positionerna 503-504 har bolaget även här offererat varan Roger In­ spiro, dock med PM-teknologi. I detta utförande fungerar Roger Inspiro som en mikrofon med sändare. Mikrofonsladden är nödvändig för att varan ska kunna användas på avsett sätt och det är normalt bland liknande pro­ dukter på marknaden att mikrofonsladden inte är inbyggd i själva appara­ ten. I bolagets offererade vara används sladden även som antenn vilket innebär att densamma är inbyggd i varan. Visserligen är antennen inte in­ byggd i själva apparaten utan i en mikrofonsladd men det krävs heller inte montering av extern antenn för att uppnå en kommunikationsräckvidd om minst 15 meter. Som framgår av den offererade varans produktblad har den offererade varan en kommunikationsräckvidd om 20 meter med den in­ byggda antennsladden. Bolaget har ingivit produktblad utvisande att de av bolaget offererade produkterna de facto uppfyller kraven avseende både inbyggd antenn samt kommunikationsräckvidd. Landstinget har å sin sida inte presenterat någon dokumentation från de påstått utförda testerna av bolagets produkter som styrker Landstingets inställning i frågan. Även om någon uttalad skyldighet att upprätta protokoll inte finns i LOU framgår redan av kraven på likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU att en
upphandlande myndighet i fall som förevarande kan komma att behöva redovisa dokumentation som visar att förkastandet av en leverantörs anbud var korrekt, särskilt när det handlar om prövning av offererade produkters funktionalitet (detta framgår även bland annat av Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 21 september 2012 i mål nr 3827-12). I annat fall kan miss-
  (
(
  
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2099-14 E
2014-09-04
tag vidtester leda till att offererade produkter felaktigt förkastas eller att godtyckligt förkastande av anbud förekommer. Det får, i brist på annan information, förmodas att utfallet av Landstingets tester beror på ett hand­ havandefel eller dylikt. Landstinget har inte heller haft några invändningar mot de produktblad som bolaget har ingivit.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091),
LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Förvaltningsrättens bedömning
I målet är främst fråga om Phonaks offererade produkter i positionerna 101-104 och 501-504 uppfyller ställda skall-krav på inbyggd antenn och kommunikationsräckvidd på 15 respektive 10 meter. Landstinget har i för­ frågningsunderlaget 1.4.5 och 1.4.3 angett att provexemplar av offererad produkt inklusive tillbehör ska erbjudas för funktionsprovning och utvärde­ ring samt att skriftlig beskrivning av det offererade systemet ska medfölja anbudsproverna. Vidare anges i 1.4.4 att en referensgrupp bestående av bland annat audionomer, tekniker och ingenjörer från sjuklövem provar och utvärderar varje produkt mot redovisade kriterier. Även med beaktande
I KARLSTAD
   (
   (
 
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2099-14 E
2014-09-04
av vad Phonak anfört och att Landstinget inte dokumenterat bristerna i uppfyllande av kommunikationskraven på annat sätt än ett nej i rutan för uppfyllda krav i respektive position finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att ifrågasätta att kravet inte uppfyllts vid referensgruppens provning. Gruppen får även·utifrån sin sammansättning antas ha hanterat produkterna i enlighet med de beskrivningar som enligt förfrågningsunderlaget ska medfölja anbudsproverna.
Phonak har även invänt att de miljöer i vilka produkterna provats inte utgör några obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget eftersom de inte specifi­ cerats med ett s i kolumnen för skall- eller bör-krav och att detta medför att underlaget brister i transparens. För positionerna 101-104 anges bland an­ nat användningsområdet i avsnittet allmän orientering varav framgår att produkterna ska användas i skolmiljö och möjliggöra kommunikation både på nära håll och på avstånd m. m. För positionerna 501-504 innehåller den allmänna orienteringen bland annat en situationsbeskrivning varav framgår att produkterna ska användas i en bullrig miljö med bakgrundsbrusnivå upp till 75 dB. Enligt förvaltningsrättens mening kan förfrågningsunderlaget inte uppfattas på annat sätt än att de förutsättningar som beskrivits i den allmänna orienteringen också föreligger vid bedömningen av de närmare preciserade skall-kraven. Av detta följer att provning och utvärdering av ifall produkterna uppfyller ställda skall-krav också ska utföras i miljöer som överensstämmer med de som beskrivits. Förvaltningsrätten finner därmed att Landstinget haft fog för att utföra provningen på det sätt som framkommit i målet och att detta varit i överensstämmelse med de grund­ läggande principerna i LOU.
De aktuella skall-kraven innebär krav dels på kommunikationsräckvidd, dels på inbyggd antenn. Som anförts uttrycks kraven i position 101 och 102 så att trådlösa mikrofoner ska ha en räckvidd på minst 15 meter inom­ hus medan motasvarande krav i position 103 och 104 uttrycks så att syste-
  I KARLSTAD
 (
(
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2099-14 E
2014-09-04
met ska ha motsvarande räckvidd. Om någon skillnad i sak är avsedd framgår emellertid inte av handlingarna i målet. I positionerna 501 och 503 uttrycks kommunikationskravet så att systemet ska ha en räckvidd på minst
10 meter inomhus medan det i positionerna 502 och 504 anges att systemet ska ha en räckvidd på minst 10 meter.Inte heller i dessa avseenden fram­ går om någon skillnad i sak är avsedd. Därtill kommer att positionerna 501-504 inte omfattas av tilldelningsbeslutet den 16 maj 2014 och det är därför oklart om någon tilldelning har skett i dessa positioner.
Vad gäller de olika uttrycken avseende räckvidd utgår förvaltningsrätten från att det i sak är samma krav som gäller, dvs. att offererad utrustning ska ha föreskriven räckvidd samt att utrustningen ska fungera med inbyggd antenn inom dessa räckvidder. Förvaltningsrätten kan i och för sig förstå Phonaks invändning att Landstinget kryssat i att kraven på räckvidd är uppfyllda medan kraven på inbyggd antenn inte är uppfyllda, då det sna­ rare skulle kunna vara det omvända eftersom produkterna synes vara utrus­
tade med inbyggd antenn men inte klarat kommunikationsprovningen inom föreskrivna räckvidder. Oavsett vilket har produkterna inte uppfyllt alla skall-krav och Landstinget har därmed haft fog för att bortse från Phonaks anbud i utvärderingen. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte fram.kommit skäl för ingripande mot upphandlingen och att Phonaks ansö­ kan om överprövning därmed ska avslås.
ÖV ERKLAGANDE
Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB LOU) .
Bo Forsberg
  I KARLSTAD
  (
(

     ( (
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
(
( -- 0
1. 2.
3.
4.
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Q
�
0
0
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
,....
0
-
"'..... Q
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
www.domstoJ se