FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2017-06-16
Målm 4077-16 E
Sida 1 (19)
SÖKANDE
Meddelad i Härnösand
Be My Compensation Management AB, 556963-9262 Box3232
103 64 Stockholm
Ombud: Advokaten Johan Linder Säverman Wistrand Advokatbyrå
Box7543
103 93 Stockholm
MOTPART
Bergs kommun Box73
840 40 Svenstavik
Ombud: Fredric Kilander Upphandlingskontoret Östersunds kommun
831 82 Östersund
SAKEN
KONKURRENSVERJ<Ef
2017 -CG- 2 0
Avd
Dnr .KSnr
 Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU
Aktbil
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN S AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
 Dok.Id 124705
Postadress
Box314
871 27 Härnösand
Besöksadress
Backgränd 9
Telefon Telefax
0611-46 06 00 0611-51 1820 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se
Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00
  
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
I HÄRNÖSAND
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Bergs kommun (kommunen) genomför, tillsammans med Bräcke, Åre och Östersunds kommuner samt Jämtlands Gymnasieförbud, upphandling av förmånsportal. Upphandlingen sker genom öppet förfarande och med utvär­ deringsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn ta­ gen till pris och kvalitet. Vid upphandlingen agerar Österunds kommun som samordnande myndighet. Totalt två leverantörer har lämnat anbud varav Benify AB (Benify) ansetts uppfylla samtliga ska-krav och tilldelats kon­ traktet. Be My Compensation Management AB (Be My Compensation eller bolaget) har lämnat det andra anbudet i upphandlingen men inte bedömts uppfylla samtliga ska-krav.
Be My Compensation ansöker nu om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i strid med de grundläggande principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet. Principerna har trätts för när då anbudsläm­ narna inte givits sanuna förutsättningar att lämna anbud.
Snedvridning av konkurrens
Benify har fått avgörande konkurrensfördelar då Benify på olika sätt bistått kommunen med råd inför upphandlingen och därmed påverkat utformning­ en av kraven i förfrågningsunderlaget. Bolaget har inte fått samma möjlighet att bistå kommunen vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Komm u nen påstår att kommunen träffat flera leverantörer inför upphandlingen men närmare upplysningar om bl.a. vilka leverantörer kommunen träffat och vilka frågor som ställts har kommunen inte lämnat. Kommunen har över huvud taget inte förklarat hur kommunen gått till väga för att identifiera sina behov.
Upphandlingen har tidigare varit föremål för prövning hos förvaltningsrät­ ten som då fann att Benify haft en konkurrensfördel genom att ha bistått kommunen med råd i olika avseenden. Benify hade vid möten med komrnu-

  Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
nen fått information som Benify kunnat använda för att formulera sitt anbud efter kommunens behov samt kunnat påverka villkoren till sin fördel. Vidare hade Benify återkommande fått lämna anpassade prisuppgifter och i för­ frågningsunderlaget hade intagits olika krav som föreslagits av Benify, såsom kraven i punkterna 7.13, 6.6.6 samt 5.4.1 . Det sistnämnda kravet kunde ingen annan anbudsgivare tillmötesgå. Aktuellt förfrågningsunderlag synes i allt väsentligt vara identiskt med det tidigare och alla de krav som förvaltningsrätten pekade på då gäller alltjämt. Detsamma gäller således de konkurrensfördelar som Benify haft. Bolaget har fortfarande inte fått mot­ svarande möjlighet att lämna råd, presentera sin produkt, förhandla om pris etc. Kommunen har visserligen bifogat delar av den förstudie som Benify genomfört men det medför inte att Benifys konkurrensfördelar jämnats ut. De konkurrenssnedvridande omständigheter som förvaltningsrätten pekade på i tidigare domar gäller alltjämt. Det saknas således anledning för förvalt­ ningsrätten att göra en annan bedömning i förevarande mål.
Pensionsrådgivning samtförbud motprovisioner och kickbacks
Förvaltningsrätten har tidigare funnit att kraven i punkten 6.6.6 utgör ett exempel på krav som Benify föreslagit och som tagits med i förfrågnings­ underlaget. Kraven gäller alltjämt och är således direkt riktade till Benifys produkt.
I punkten 6.6.6 liksom i punkten 6.7 har intagits förbud mot transaktionsav­ gifter, provisioner och kickbacks. Kraven är anpassade till Benifys fördel och strider därmed mot likabehandlingsprincipen samt är konkurrensbegrän­ sande. Kraven saknar vidare relevans för önskemålet om att kunna tillhan­ dahålla de anställda gratis pensionsrådgivning och ett brett utbud av för­ måner. Proportionalitetsprincipen innebär att samtliga krav som uppställs i upphandlingsförfarandet måste stå i rimlig proportion till de mål som efter­ strävas med upphandlingen. Alltför långtgående krav som inte har en tydlig koppling till kontraktsföremålet kan strida mot principen. Det saknas utred­ ning till stöd för att förbudet motiveras av omsorg om personalen. Det an-
I HÄRNÖSAND
 
 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
kommer inte på kommunen att bestämma vilka affärsmodeller som är legi­ tima. Oaktat att Finansinspektionen haft synpunkter på sådana ersättningar finns inga hinder mot att ta ut dem och det är därför oproportionerligt att ha ett sådant förbud. Bolaget anser vidare inte att provisioner och kickbacks påverkar kvaliteten på rådgivningen eller förmånerna.
Vidare har kommunen valt att ingå avtal med leverantören av portalen och inte med de underleverantörer som tillhandahåller de olika förmånerna som kommer att ingå i portalen. Det är konkurrensbegränsande och oproportion­ erligt att kommunen indirekt försöker inskränka underleverantörernas möj­ ligheter att fa ersättning för sina tjänster samt att kommunen försöker re­ glera avtalsrelationen mellan leverantören och underleverantörer. För­ månernas kvalitet utgör dessutom ett utvärderingskrav. Av EU-rättslig praxis framgår att kvalificering och utvärdering av leverantörer sker i två olika steg som inte far sammanblandas. Eftersom kommunen är skyldig att utvärdera förmånernas kvalitet är det oproportionerligt att samtidigt förbjuda provisioner och kickbacks med hänvisning till önskemålet om oberoende pensionsrådgivning.
Förvaltningsrätten i Luleå har nyligen underkänt förbudet mot provisioner och kickbacks i en liknande upphandling (mål nr 2490-16). Även i föreva­ rande fall är det obligatoriskt att pensionsrådgivningen ska vara oberoende och det är då oproportionerligt att förbjuda provisioner och kickbacks.
Rabatter
Förfrågningsunderlaget innehåller obligatoriska krav på att förmånsportalen ska innehålla rabatter och kommunen förutsätter, som det f'ar förstås, att de ska vara skattefria. Huvudregeln är dock att rabatter, bonusar och dylikt är skattepliktiga. Förfrågningsunderlaget innehåller inga krav på att systemet ska möjliggöra uppföljande kontroll från beställarens sida av att gällande skatteregler rörande rabatter iakttas. Förfrågningsunderlaget strider därmed mot principerna om proportionalitet samt transparens och öppenhet.
I HÄRNÖSAND
 
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
Kommunens avsikt är att portalen inte ska medföra tillkommande kostnader för kommunen eller dess anställda. Det är därmed inte heller proportioner­ ligt eller transparent att samtidigt ställa som krav att portalen ska innehålla rabatter för anställda eftersom kommunen inte kan kontrollera att de an­ ställda inte tillgodogörs inkomstskattepliktiga rabatter, som medför ytterli­ gare kostnader i form av sociala avgifter för myndigheterna och inkomst­ skatt för de anställda. Eventuella rabatter utgår till följd av anställningen hos kommunen och utgör skatte- och avgiftspliktig inkomst.
Utveckling av sortiment över tiden
Förfrågningsunderlaget föreskriver vidare att leverantören utan tillkom­ mande kostnad ska underhålla och utveckla förmånssortimentet över tid. Konkurrensverket har uttalat att underlagen måste reglera vad som kan av­ ropas genom avtalet. Genom att lämna öppet för att utveckla sortimentet över tid kan kommunen och systemleverantören komma överens om nya tjänster som ska ingå i förmånsportalen, men som inte annonserats i upp­ handlingen, trots att specificerade tjänster ska vara obligatoriska. De kan också komma överens om att ta bort tjänster som ingår i det utannonserade förfrågningsunderlaget. Det krävs inte att innehållet i förmånsportalen ska vara konstant men det krävs att innehållet ska anges i upphandlingsannon­ sen. Det aktuella kravet strider därmed mot principerna om proportionalitet samt öppenhet och transparens. Vidare finns det ingen motsättning mellan kraven på att det i förfrågningsunderlaget ska anges vilka tjänster som upp­ handlingen avser samt kraven på att portalen uppdateras utifrån den tekniska utvecklingen. Förändring av förmånsutbud är dock något helt annat än för­ ändringar i IT-system.
Simulering av personliga utfall
Leverantörer av förmånsportaler har egna system för orderflöden. Skillna­ derna dem emellan motiverar inte att ett visst orderflöde ska anges som ett obligatoriskt krav, såsom skett i denna upphandling. Vidare hanteras simule­ ring av personliga utfall normalt i förmånsleverantörens egna system. Det är
I HÄRNÖSAND

  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
oproportionerligt att kräva att funktionen även ska finnas i portalen då det förutsätter ett informationsutbyte mellan förmånsleverantören och portalle­ verantören som kan omfatta affärshemligheter. Det innebär även att priset på tjänsterna ökar eftersom det medför en onödig manuell hantering. Kravet snedvrider konkurrensen och utestänger andra leverantörer än Benify från att delta i upphandlingen. Be My Compensation har förövrigt framställt önskemål om att för kommunen få demonstrera funktionaliteten i sitt eget system i detta avseende. Någon inbjudan att göra det har dock inte erhållits vid någon av upphandlingarna. Om bolaget fått göra detta hade det stått klart för kommunen att den funktionalitet som Be My Compensation erbju­ der motsvarar den som Benify erbjuder.
Kostnadsneutralitet
Förfrågningsunderlaget fastställer att de förmåner som leverantören förvän­ tas erbjuda via portalen inte f'ar medföra några kostnader samtidigt som det har fastställts att de förmåner som innebär kostnader ska beslutas särskilt om av beställarna. Förvaltningsrätten i Luleå har i mål nr 2490-16 ansett att även detta krav strider mot LOU då det brister i öppenhet och transparens. Det finns ingen anledning att se saken annorlunda i detta fall.
Skada
Ovan nänmda krav utestänger alla andra leverantörer än Benify från att länma anbud. Kraven snedvrider konkurrensen, är oproportionerliga i för­ hållande till upphandlingsföremålet och strider mot principerna om likabe­ handling samt om öppenhet och transparens. Den omständigheten att ett krav förekommit i andra upphandlingar utgör inte bevis för att kravet svarar mot de allmänna rättsprincipema. Bolaget riskerar att lida skada om upp­ handlingen tillåts fortsätta eftersom bolaget fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och möjligheten att vinna upphandlingen.
I HÄRNÖSAND

  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
Kommunen yrkar att bolagets ansökan om överprövniug ska lämnas utan avseende och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot principerna i LOU. Bolagets anbud uppfyllde inte ska-kraven i punkterna 6.6.3 (simuleringar av personliga utfall ska kunna göras av den anställde direkt i portalen), 6.6.6 (individuell oberoende rådgivning) samt 6.7 (inga transaktionsavgifter, provisioner eller kickbacks ska förekomma för för­ måner eller rabatter, vilket också inkluderar underleverantörer). Deras för­ månsportal har därmed inte utvärderats. Kommunen hänvisar till Förvalt­ ningsrätten i Stockholms dom i mål nr 25931-16.
Snedvridning av konkurrens
Det är vanligt att en förstudie genomförs inför en upphandling. Vidare är det ett naturligt val att låta en potentiell leverantör genomföra analysen då denne kan bistå med genomlysning, förutsättningar och erfarenhet inför be­ slut om en upphandling överhuvudtaget ska initieras. Om en leverantör som varit del i en förstudie inte får möjlighet att lämna anbud skulle antalet leve­ rantörer som är intresserade av förstudier vara mycket begränsat.
Det är inte riktigt att Benify lämnat råd i olika avseenden eller styrt upp­ handlingens innehåll. Förstudien ligger till grund för beslutet att upphandla en förmånsportal och inte till grund för förfrågningsunderlaget. Som en del av förstudien efterfrågade kommunen prisuppgifter då sådana utgjorde en stor del i beslutet att genomföra en förmånsportal. Att eftersöka dessa upp­ gifter var således avgörande för beslutet att överhuvudtaget upphandla en förmånsportal. De prisuppgifter som kommunen diskuterat med Benify i övrigt rör kostnaden för förstudien och har inte varit relevant för det slutliga köpet. Efter att beslutet fattats inleddes ett omfattande arbete med att ta fram vilka krav som kommunen önskade ställa på en förmånsportal. Upphand­ lingen har inte anpassats efter Benifys tjänster utan efter kommunens behov. Kommunen har kontaktat andra leverantörer av förmånsportaler och andra kommuner samt tagit fram exempel på andra myndigheters förfrågningsun­ derlag för att välja ut villkor som är nödvändiga för att portalen ska innefatta
I HÄRNÖSAND
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
de delar som motsvarar kommunens behov. Exempel på sådana förfråg­ ningsunderlag från andra kommuner och myndigheter, som använts vid framtagandet av kommunens förfrågningsunderlag, bifogas yttrande till för­ valtningsrätten. Även Benify erbjöd sig att skicka exempel på förfrågnings­ underlag, vilket kommunen dock tackade nej till. Benify har således aldrig skickat något färdigt förfrågningsunderlag till kommunen. Benify kan där­ med inte anses ha fått otillbörliga fördelar på så sätt att konkurrensen satts ur spel.
Konsultjäv regleras inte i LOU och har inte prövats av Högsta förvaltnings­ domstolen. Enligt praxis från allmän domstol måste en upphandlande myn­ dighet ha fog för att utesluta en leverantör på grund av konsultjäv. Enligt EU-praxis är det vidare av vikt att det inte införs en automatisk presumtion för konsultjäv i upphandlingsmål.
Pensionsrådgivning samtförbud motprovisioner och kickbacks
Det är av vikt att anställda f'ar pensionsrådgivning oberoende av ersättning från något försäkrings- eller fondbolag. Risken är annars att anställda inte litar på den rådgivning som erhålls om det framkommer att det förekommer tex. provisioner, vilket skulle medföra att syftet med rådgivningen förfaller. Kommunen anser detta vara ett ytterst viktigt krav. Finansinspektionen har även berört frågan om oberoende rådgivning i ett antal tillsynsrapporter.
För kommunen är det även viktigt att endast kommunen betalar. Kommunen önskar undvika att underleverantörerna tvingas betala för att få sälja sina tjänster till kommunerna samt att kostnader hamnar på anställda. Det har dock aldrig varit aktuellt att inskränka underleverantörernas möjlighet att få ersättning för sina tjänster. Kommunerna månar om att det ska finnas ett så brett utbud som möjligt och om användandet av provisioner etc. tillåts är risken uppenbar att endast större leverantörer, exempelvis gymkedjor, som återfinns i större städer kan erbjuda friskvård. Därmed begränsas möjlighet­ en att erbjuda friskvård i mindre byar som finns i och utanför kommunen.
I HÄRNÖSAND

  Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
Det är därför av vikt att ta hänsyn till var i landet kommunerna verkar. Om ett sådant krav inte är tillåtet innebär det i praktiken att mindre företag, vilka utgör en stor grupp i Jämtland, helt slås ut jämfört med en stor aktör. Det kan svårligen vara syftet med EU-rättslig och nationell lagstiftning. Kravet är inte oproportionerligt, då alla företag och föreningar ska kunna få möjlig­ het att delta i förmånsportalen.
Kraven på förbud mot provisioner etc. har funnits i andra kommuners för­ frågningsunderlag. Vidare hade en annan leverantör möjlighet att uppfylla samtliga krav i punkt 6.6.6 vid den föregående upphandlingen. Det finns således fler anbudsgivare än Benify som har denna möjlighet.
Rabatter
Det är av vikt att det administrativa förfarandet underlättas genom att för­ måner och rabatter kan erbjudas utan att öka de administrativa kostnaderna. Kommunen ska veta vilken kostnad som gäller för portalen och det ska inte tillkomma övriga kostnader för vare sig kommunen eller de anställda. De rabatter som leverantören erbjuder är ett avtalsförhållande mellan den an­ ställde och leverantören. Även detta krav har funnits i andra kommuners förfrågningsunderlag. Vidare ändras reglerna kring vad som är en skattefri förmån som arbetsgivare kan erbjuda sina anställda över tid. Efter en lagändring år 2003 är det avgörande för skattefriheten i huvudsak att mot­ ionen eller friskvården riktar sig till hela personalen, är av mindre värde och av enklare slag samt att förmånen inte får bytas mot kontant ersättning.
Utveckling av sortiment över tid
Det är allmänt vedertaget att IT-system förändras över tid, även gällande innehållet av förmåner. Om systemet inte kan utvecklas kan kommunen endast ha kortvariga kontrakt eftersom förändringar inom IT sker snabbt. En förmånsportal ska finnas och användas under ett antal år och de erbjudanden som arbetsgivaren vill tillhandahålla sina anställda förändras också över tid. Det måste då vara möjligt för kommunen att ändra utbudet av förmåner. Att
I HÄRNÖSAND

  SidaI0 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
I HÄRNÖSAND
låsa fast utbudet skulle innebära att kommunen inte kommer att kunna er­ bjuda sina anställda nya träningsformer. Även detta krav har funnits i andra kommuners förfrågningsunderlag.
Simulering av personliga utfall
Kommunen upphandlar en förmånsportal där samtliga erbjudna förmåner ska finnas. Kommunerna kommer inte att ha leverantörer utanför portalen då hela syftet är att alla ska finnas i portalen för att underlätta administrat­ ionen och tydliggöra för de anställda vilka förmåner som finns och ge dem möjlighet att se vilka konsekvenser valet av förmån får innan de beslutar sig för att nyttja den. Någon manuell hantering ska inte behövas. Bolaget har vidare svarat nej på att detta krav uppfylls i sitt anbud. Det har därför inte funnits anledning att ge bolaget möjlighet att visa funktionaliteten.
SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET
Bestämmelser m.m.
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har den 1 januari 2017 upphävts och ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den gamla lagen gäller dock alltjämt för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (I kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).
 
  Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
I HÄRNÖSAND
Förvaltningsrättens bedömning
Den aktuella upphandlingen har tidigare varit föremål för överprövning hos förvaltningsrätten. I dom den 10 juni 2016 i mål nr 2 1 3- 1 6, 214-16, 215-16, 217-16 och 218- 1 6 fann förvaltningsrätten att Benify genom den genom­ förda förstudien haft en fördel när det gäller att formulera sitt anbud och att Benify kunnat påverka villkoren för upphandlingen på ett för Benify gynn­ samt sätt. Rätten fann att kommunen inte kunnat förebringa någon utred­ ning, utöver sitt eget påstående, om att åtgärder vidtagits för att begränsa de konkurrensfördelar Benify fått genom förstudien och att kommunen därige­ nom brutit mot likabehandlingsprincipen.
Snedvridning av konkurrens
Be My Compensation har nu gjort gällande att Benifys konkurrensfördelar på grund av förstudien alltjämt är för handen då förfrågningsunderlaget inte förändrats i någon större utsträckning i förevarande upphandling och då bo­ laget fortfarande inte givits någon motsvarande möjlighet att bistå kommu­ nen. Be M y Compensation anser därför att likabehandlingsprincipen trätts för när.
De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfa­ randet. Detta innebär t.ex. att en anbudsförfrågan inte f'ar utarbetas så, att när föremålet för upphandlingen fastställs, det försätter anbudsgivama i en ojämlik ställning (prop. 2006/07:128 s. 156). Av praxis från EU-domstolen framgår att en leverantör som medverkat vid förstudier inför en upphandling eller vid utformningen av förfrågningsunderlaget inte kan utestängas från deltagande i upphandlingen, om leverantören kan visa att dennes tidigare medverkan inte har inneburit en otillbörlig konkurrensfördel eller att det har uppstått en intressekonflikt som snedvrider konkurrensen i upphandlingen (se förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom SA mot Belgien). Kam­ marrätten i Stockholm har i dom den 11 februari 2010 i mål nr 6986-09 prö­ vat om en upphandlande myndighet brutit mot likabehandlingsprincipen när en person utformat delar av förfrågningsunderlaget och samtidigt lämnat

  Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077 - 1 6
anbud i upphandlingen. Kammarrätten uttalade att det i den beskrivna situat­ ionen fanns en stark presumtion för att de dubbla funktionerna inneburit en konkurrensfördel och att det därför åvilade den upphandlande myndigheten att visa att tillräckliga åtgärder vidtagits för att säkerställa att det aktuella bolaget inte getts konkurrensfördelar och att likabehandlingsprincipen inte åsidosatts.
Det är i målet utrett att Benify bistått kommunen inför föregående upphand­ ling genom att genomföra en förstudie, att denna förstudie använts som un­ derlag även inför aktuell upphandling samt att vissa lösningar som Benify föreslagit sedermera har kravställts i upphandlingen. Enligt förvaltningsrät­ tens mening föreligger därför en presumtion för att Benify haft en konkur­ rensfördel som riskerat att snedvrida konkurrensen även i nu aktuell upp­ handling. Det f'ar därmed anses åligga kommunen att visa att principen om likabehandling inte åsidosatts.
Förvaltningsrätten fann i föregående domar att kommunen inte frambringat någon utredning, utöver sitt eget påstående, om att kommun vidtagit några åtgärder för att begränsa de konkurrensfördelar Benify fått genom förstu­ dien. Frågan är därmed om det kommunen anfört i förevarande fall kan för­ anleda en annan bedömning.
Inför den aktuella upphandlingen har Be My Compensation, till skillnad från vid föregående upphandling, haft tillgång till för upphandlingen rele­ vanta delar av den förstudie som Benfiy genomfört. Kommunen har även omformulerat ett tidigare uppställt ska-krav gällande referenser som endast Benify kunnat uppfylla så att även bolaget uppfyllt kravet. Utöver det har kommunen anfört att kommunen under förstudien och vid framtagande av förfrågningsunderlaget även varit i kontakt med andra leverantörer av för­ månsportaler samt med andra kommuner och myndigheter med hänvisning till de exempel på förfrågningsunderlag från andra kommuner och myndig­ heter som skickats in till förvaltningsrätten.
I HÄRNÖSAND

 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
Enligt förvaltningsrättens mening har kommunen alltjämt inte visat någon utredning som tyder på att kommunen varit i kontakt med även andra leve­ rantörer av förmånsportaler inför den aktuella upphandlingen eller inför den föregående. Förvaltningsrätten anser dock att kommunen gjort sannolikt att kommunen använt sig av andra kommuners och myndigheters förfrågnings­ underlag där liknande krav som här ifrågasatts uppställts i liknande upp­ handlingar. Vidare har kommunen bifogat den av Benify utförda förstudien till förfrågningsunderlaget samt omformulerat referenskravet. Kommunen får därför anses ha gjort tillräckligt för att neutralisera de konkurrensfördelar som Benify sedan tidigare haft. Det som bolaget anfört innebär således inte att Benify alltjämt får anses ha haft en otillbörlig konkurrensfördel. Bolaget, och eventuella andra anbudsgivare, kan därmed inte anses ha förtagits möj­ ligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Skäl för ingripande med stöd av LOU på denna grund föreligger därmed inte.
Ska-krav
Till skillnad från vid den föregående upphandlingen som varit föremål för prövning i förvaltningsrätten har bolaget i denna upphandling lämnat ett anbud. Kommunen har bedömt att bolagets anbud inte uppfyller ska-kraven i följande avseenden:
Punkt 6.6.3 stycke 4 (simulering av personliga utfall ska kunna göras av den anställde direkt i portalen)
Punkt 6.6.6 (individuell oberoende pensionsrådgivning)
Punkt 6.7 stycke 3 (inga transaktionsavgifter, provisioner eller kick­ backs ska förekomma för förmåner eller rabatter, vilket också inklu­ derar underleverantörer).
Bolaget har inte bestridit att de aktuella ska-kraven inte uppfyllts. Bolaget har dock gjort gällande att kraven strider mot principerna om likabehand­ ling, proportionalitet samt öppenhet och transparens. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om de aktuella ska-kraven strider mot LOU såsom bolaget gjort gällande.
IHÄRNÖSAND
  
Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-1 6
I HÄRNÖSAND
Simulering av personliga utfall (punkt 6.6.3 stycke 4)
Av kravet framgår att:
Simulering av personliga utfall ska kunna göras av den anställde di­ rekt i portalen.
Bolaget har anfört att det inte är motiverat att ett visst orderflöde ska anges som ett obligatoriskt krav samt att det är oproportionerligt att kräva att funktionen ska finnas i förmånsportalen. Detta på grund av att det då krävs ett informationsutbyte mellan förmånsleverantören och portalleverantören som kan omfatta affärshemligheter samt att det innebär att priset på tjänster­ na ökar på grund av onödig manuell hantering. Bolaget anför vidare att kra­ vet på att lägga upp informationen i förmånsportalen snedvrider konkurren­ sen och utestänger andra leverantörer än de som Benify tillhandahåller från att delta i upphandlingen. Bolaget har därutöver anfört att bolaget framställt önskemål om att fä demonstrera funktionaliteten i sitt eget system i detta avseende, men att bolaget inte fått någon inbjudan att göra det samt att det är oklart vad som legat till grund för kommunens bedömning att kravet inte är uppfyllt. Kommunen har å sin sida anfört att syftet är att alla leverantörer ska finnas i portalen för att underlätta administrationen och tydliggöra för de anställda vilka förmåner som finns och se vilka konsekvenser olika val f'ar. Kommunen anför vidare att bolaget i sitt anbud svarat nej på frågan om kra­ vet är uppfyllt och att det därför inte funnits anledning att ge bolaget möj­ lighet att visa funktionaliteten i bolagets eget system.
Syftet med upphandlingen är att anställda ska kunna hantera sina förmåner direkt i portalen och att de ska slippa använda sig av olika system för att se och utföra olika funktioner. Enligt förvaltningsrättens mening synes det uppställda kravet på att simulering ska kunna ske i portalen och inte behöva göras i respektive underleverantörs system vara rimligt och proportionerligt utifrån syftet med upphandlingen. Bolaget har i vart fall inte visat att kravet strider mot principerna om proportionalitet samt öppenhet och transparens.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
Sida 15 4077-16
 Bolaget har inte heller visat att kravet snedvrider konkurrensen genom att endast Benify kunnat uppfylla kravet.
Kravet på att simulering av utfall ska kunna göras av den anställde direkt i portalen har således uppställts i enlighet med LOU. Kommunen har uppgett att bolaget i sitt anbud svarat nej på att kravet uppfylls vilket bolaget inte har invänt emot. Såsom kommunen har gjort gällande har det därmed inte funnits anledning att låta bolaget demonstrera funktionaliteten i det avseen­ det. Det har vidare varit riktigt av kommunen att förkasta bolagets anbud på den grunden att kravet inte uppfyllts.
Förbud mot transaktionsavgifter, provisioner och kickbacks (punkterna 6 . 6 . 6 s ty c k e 4 s a m t 6 . 7 s ty c k e 3)
Av kravet i punkt 6.6.6 stycke 4 framgår att:
Den oberoende pensionsrådgivningen ska inte, för något uppdrag, uppbära någon ersättning i form av provisioner, kickbacks eller någon annan distributionsersättning från försäkrings- eller fondbranschen.
Av kravet i punkt 6.7 stycke 3 framgår att:
Inga transaktionsavgifter, provisioner eller kickbacks ska förekomma för förmåner eller rabatter, vilket också inkluderar underleverantörer.
Bolaget anför att det inte finns lagliga hinder mot att ta ut ersättningar i
form av provisioner och kickbacks och att kraven därför strider mot proport­ ionalitetsprincipen. Kommunen anför å sin sida att om kommunen tillåter användandet av provisioner etc. är risken uppenbar att anställda inte kan lita på den pensionsrådgivning som erbjuds samt att endast större leverantörer av förmåner skulle kunna erbjuda sina tjänster. Kommunen menar att kraven inte kan vara oproportionerliga eftersom alla företag och föreningar kan delta i förmånsportalen.
Enligt proportionalitetsprincipen f'ar en upphandlande myndighet inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som f'ar anses ända­ målsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha naturligt
 
 Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). Bedömningen görs vanligen i tre steg, om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet, om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet samt om den fördel det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsa­ kar berörda enskilda intressen (se RÅ 1999 ref. 76 och C-234-03 Contse). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, dvs. det aktuella ska-kravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet.
Syftet med de aktuella kraven har varit att försäkra sig om att kommunens anställda ges oberoende pensionsrådgivning samt att samtliga leverantörer av förmåner kan delta i portalen och därmed ge anställda ett brett utbud av förmåner. Frågan är då om förbudet mot ersättningar i form av provisioner, kickbacks och liknande, som återfinns både i punkten 6.6.6 stycke4 och punkten 6.7 stycke 3, har ett tillräckligt samband med syftet samt är nöd­ vändigt och står i rimlig proportion till detta syfte.
Förvaltningsrätten bedömer att kraven i vart fall till viss del får anses vara ägnade att tillgodose syftet med att tillhandahålla oberoende pensionsråd­ givning. Frågan om den intressekonflikt som kan uppkomma vid pensions­ rådgivning och hur kundintresset ska värnas är emellertid inte enkel. Finans­ inspektionen har uttryckt att intressekonfliktsproblemet för rådgivare inom sparande- och försäkringsområdena är svårt att komma åt i alla delar och inte nödvändigtvis kan elimineras genom ett generellt provisionsförbud. Finansinspektionen har även bedömt att vissa former av provisioner istället kan skapa incitament att verka för kundintresset (se bl.a. Finansinspektion­ ens tillsynsrapport 2013 s. 11 ff). Vidare framstår det enligt förvaltningsrät­ ten inte som uppenbart att avsaknaden av dessa krav skulle medföra att mindre företag m.fl. utestängs från att delta i förmånsportalen.
Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att det inte visats att de upp­ ställda kraven har ett tillräckligt samband med det behov som ska täckas.
I HÄRNÖSAND
 
 Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
Det har inte heller visats att kraven är nödvändiga eller rimliga i proportion till angivet syfte. Förbudet mot ersättningar i form av provisioner, kickbacks och liknande f'ar därmed anses vara alltför långtgående. Syftet med kraven borde enligt förvaltningsrätten kunna tillgodoses genom något mindre ingri­ pande åtgärder. Kraven strider således mot proportionalitetsprincipen och har uppställts i strid med LOU.
Punkt 6.6.6 (individuell oberoendepensionsrådgivning)
Av kraven i punkt 6.6.6 framgår att:
Varje anställd ska via portalen få tillgång till individuell oberoende
pensionsrådgivning tillgänglig dygnet runt.
Pensionsrådgivningen ska presentera individuellt anpassade fondråd för fondförsäkringar inom den anställdes premiepension, tjänstepens­ ion inklusive fribrev samt privat pensionssparande.
Utifrån individens unika situation samt den av individen valda riskbe­ nägenheten ska pensionsrådgivningen generera fondbytesblanketter, förifyllda med namn, adress, personnummer, försäkringsnummer samt försäljnings- och köpuppdrag.
Den oberoende pensionsrådgivningen ska inte, för något uppdrag, uppbära någon ersättning i form av provisioner, kickbacks eller någon annan distributionsersättning från försäkrings- eller fondbranschen.
Portalen ska utifrån individens valda risknivå och samlade pensions­ kapital illustrera vilka effekter olika risknivåer får på det förväntade pensionskapitalet.
Be My Compensation har även anfört att samtliga krav i punkt 6.6.6 är kon­ kurrensbegränsande, att de står i strid med likabehandlingsprincipen samt att de saknar relevans för upphandlingens syfte. Kommunen har å sin sida an­ fört att kraven i punkt 6.6.6 uppställts för att anställda ska kunna lita på den rådgivning som erbjuds. Vidare har kommunen anfört att en annan leveran­ tör uppfyllt kraven vid den föregående upphandlingen och att det således finns fler anbudsgivare än Benify som har haft möjlighet att uppfylla kravet. Till stöd för detta har kommunen åberopat en kopia på detta anbud från an­ nan leverantör vid den föregående förhandlingen. Kommunen har även åbe-
I HÄRNÖSAND
 
 Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
ropat exempel på förfrågningsunderlag från andra kommuner och myndig­ heter som använts vid utformningen av kommunens förfrågningsunderlag.
Förvaltningsrätten har i sin tidigare prövning av upphandlingen kommit fram till att motsvarande krav, som haft samma utformning som aktuellt krav, utgjort en lösning som föreslagits av Benify. Det har emellertid visats att en annan leverantör än Benify uppfyllt kravet vid den föregående upp­ handlingen samt att liknande krav uppställts i bl.a. en liknande upphandling genomförd av Härnösands kommun. Förvaltningsrätten finner att de aktuella kraven inte kan anses vara utformade så att endast Benify kunnat uppfylla dem. De kan inte anses vara konkurrensbegränsande eller stå i strid med likabehandlingsprincipen.
Av utvärderingsprotokollet framgår att Be My Compensation inte uppfyllt något av kraven i punkten. Förvaltningsrätten har redan funnit att kravet i stycke 4 är oproportionerligt. Vad gäller övriga krav har bolaget dock inte anfört några omständigheter som tyder på att de skulle strida mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten gör vidare bedöm­ ningen att kraven framstår som rimliga och proportionerliga i förhållande till syftet med kraven, nämligen att ge anställda en oberoende pensionsråd­ givning. Bolagets anbud uppfyller inte något av kraven och det har därför varit riktigt av kommunen att förkasta bolagets anbud på den grunden att kraven inte uppfyllts.
Punkt 6. 7 stycke 1 (rabatter) och stycke 2 (utveckling av sortiment över tid) samtpunkt 6.1.1 stycke 3 och 8 (kostnadsneutralitet)
Såvitt framgår av kommunens utvärderingsprotokoll uppfyller Be My Com­ pensations anbud kraven på att förmånsportalen ska innehålla rabatter, att sortimentet av förmåner ska utvecklas över tid samt kravet på kostnadsneut­ ralitet. Be My Compensation har dock anfört att kraven på rabatter och kostnadsneutralitet strider mot de grundläggande principerna om proport­ ionalitet och öppenhet/transparens. Vidare har bolaget anfört att kravet om
I HÄRNÖSAND

 Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4077-16
I HÄRNÖSAND
utveckling av sortimentet över tid strider mot den grundläggande principen om öppenhet/transparens.
Förvaltningsrätten finner emellertid att det som anförts och framkommit i målet inte visar att något av de aktuella kraven har uppställts i strid med LOU.
Skada
En förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande enligt LOU är att kommunens agerande har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
Såsom förvaltningsrätten funnit ovan f'ar de i förfrågningsunderlaget upp­ ställda ska-kraven i punkten 6.6.6, med undantag för kravet i stycke4, anses ha uppställts i enlighet med LOU. Detsanuna gäller kravet i punkten 6.6.3 stycke 4. Bolagets anbud uppfyller inte dessa ska-krav. Mot bakgrund härav har kommunen haft skäl att förkasta bolagets anbud. Även om förvaltnings­ rätten funnit att kommunens förfrågningsunderlag i vissa andra delar strider mot LOU har bolaget saknat möjlighet att vinna upphandlingen. Bolaget kan därför inte anses ha lidit skada till följd av kommunens agerande. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU).
&c6a�AnaJ Susanne Ragvald /� förvaltningsrättsfiskal
Målet har föredragits av föredragande juristen Amanda Hugosson.
  
 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅ.HD
OmNivill öve,:khgaförvalmingsrättens beslut ska Ni skriva till Katntnatcitten i Suudsva!L Skrivelsen ska dock skickas eller läm= till förvalto.inip;rätten.
därldag=deo kan nås för delgivoing. Om dessa uppgifter har liii:nnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen_ Om klaganden aolitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ posrndress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnuuuner aoges. Om någon. person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrit­ ten
Överklag=det ska ha kommit in till förvalt­
niugsrätten inom tre veckor hln d_eo dag då
klaganden fick dd av beslutet. Om beslutet har
medddatsvidenm=tligfömaudling, ellerdet
vid en sådan föi:bandlinghar aogetts Dllbeslutet
kommer att meddelas, .ska dock öve,:ld,gaodet
ha kommit in inom tre veckor fcln deo dag
domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandetföroffentligpartrunasfclndeodag mersamtdagenförbeslutet, beslutet :medddades .
   3. deskälsomldag=denangertillstödfören Omsisni.dagenförövei:khgmdetinf,Jle,:på begmnomprövuingstlllstlnd,
lördag, söndag eller helgdag, midsnmmaraflrn:1, julafton eller nyårsafton tlcker det att skrivelsen ko=er in näst,,. vudag.
Förattettöve:cklagwdeskalconnatasuppi ka=arrOtten fordras att prövningstillstånd roedddas Kammartittenlämnarp.rövningstill­
stilnd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariklighetenav detslntsomförvslmiogs.tilieharkommit
4. deoändringavförvaltningsråtteus dom/beslut som klaganden -.ill fi till stånd,
5. debevissomklagandeo'l'illåberopaochvad han/hon'l'illstyrkamedvarjesärskiltbevis.
Adressentillförvaltningsrättenframgåravdo­ men/beslutet
Ivissamålfaravrnlslutasinnantidenföröver­ klagandeavci.ttens domellerbeslutharlöptnt Dettagällermålomö rövningeoligt
2. den dom/beslut som överldagas med upp­ gift om föM!ltninguätteos namn, målnum­
   till C ,vcrp
     §u
2. detinteutanattsådauttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det s1nt som för­ valtningsci.ttenharkommittill,
3. detäravvik:!:förledningavrättstillämpning­ enattövecldagandetprövas avhögrerätt, cl­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva övi:tld>gmdet.
till
Om prövniugs stlnd inte meddelas <tru: för­
valtningsmtteusbeslutfastDetäJ:däJ:förviliigt attdetklartochtydligtfumgåravöverkhgaodet tillkiunmarriittenvarförmananserattpröv­ niugstillstmd bör meddelas
Skrivelsen med överlclagande ska innehålla
1. Khgandens person-/otganisatlonsnmmner,
posw:kess) e-postadressochtele.foommrrn� till bostaden och mobiltekfon. Adress oeh telefonnummer till k!.gandens arbetsplm
skaocksåanges samteventaellannanadress
• lagen(2007:1091) omoffentligupphandling,
• lagen(2007:1092) omupphandlinginom ornråden'i! vatten, energi, transporter och
posttjänster, eller
• lagen(2011:1029) omupphandlingpåför- svars- och säkethetsområdet
I de flesta fall fu avtal slutas när tio dagar har gått från det att.titten avgjortmålet eller upp­ hävt ettinterimistiskt beslot. I vissa fall far avtal slutas omedclbartEttöverklagandeavrättens avgörande fu: inte prövas sedan avtal har slutits. Fullswidig information finos i 1 6 kapitlet: i de
Behöver Ni fler npplysninga,: om hur man övcr­ :khgar kan Ni vända Er till förvaltoingsrätte
 www.dpmstnl.se
    ovanangivualagarna-