. 'Fr:D "1·'"'-::4('' . te. L1 L .,. ; FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE DOM 2012-02-01 Meddelad i Göteborg Mål nr 9787-11 E Enhet 2:2 Sida 1 (13) Fresenius Kabi AB, 556561�6058 751 74 Uppsala Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forsell och Jur,kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART 1. Västra Götalands läns landsting, 232100-0131 Regionens Hus 462 80 Vänersborg 2. Nutricia Nordica AB, 556242-0348 Box 3142 169 03 Solna KONKURRENSVERKET 2012 -02- 0 1 Avd Dnr Doss Aktbil SAKEN Öveiprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan pä så sätt att avtalet förklaras ogiltigt och således inte får tas i anspråk i de delar som är hänförliga till tilldel­ ningsbeslutet från de:o 2 september 2011 och därtill hörande sortiments­ bilagor. Dok.Id 119161 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksådre.ss Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 03 l - 732 70 00 031 - ?l 1 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag - lred:jg. 09:00-15:OQ Expeditionstid Västra Götalandsregionen (Regionen) har genomfört en upphandling avse­ ende Livsmedel för särskilda näringsändamfil och sondmatn.ingstillbehör, dm SN144-2001. Upphandlingen syftar till ramavtal och a1l!lan fördel­ ningsnyckel tillämpas, Av tilldelniogsbeslut den 22 juni 2011 (det första tilldelningsbeslutet) framgår att 14 leverantörer antagits, varav Fresenius Kabi AB (Bolaget) och Nutricia Nordica AB (Nutricia) är två av dem. Se­ dan tilldelningsbeslutet ,runnit laga kraft tecknades avtal den 29 augusti 2011. Regionen har därefter, den 2 september 2011, fattat ytterligare ett tilldelningsbeslut (det andra tilldelningsbeslutet) i samma upphandling och hänvisar däri till det första tilldelningsbeslutet och gällande avtal. YRKANDEN M.M. Fresenius Kabi AB (Bolaget) har ansökt om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet och yrkar i första hand om rättelse pä så sätt att ffövalt­ ningsrätten ska förordna att det andra tilldelningsbeslutet ska upphävas och bortses från samt förordna att det första tilldelningsbeslutet ska gälla. I andra hand yrkar Bolaget att avtalen, såsom de är utformade med tillägg och ändringarutifrån det andra tilldelningsbeslutet, utgör en otillåten upp­ handling och därför ska ogi.ltigforklaras. Avtalen med ändringar och tillägg i enlighet med det andra tilldelningsbeslutet ska därför förklaras ogiltiga och att de redan undertecknade avtalen baserade på det ffösta tilldelnings­ beslutet ska bestå. Till stöd för yrkandena anförs i huvudsak följande. Av det första tilldelningsbeslutet framgår att Regionen antagit ett antal produk­ ter� vilka markerats med kryss. Avtal signerades av parterna den 29 augusti 2011 och var planerade att börja löpa från och med den 1 november 2011. Den 31 augusti 2011 skickade Regionen ett förtydligande till antagna leve­ rantörer som innebar att antagna produkter utökades på så sätt att samtliga produkter som hade antagits i någon kategori numera skulle finnas tillgäng­ liga i samtliga smaker inom ramavtalet. Från att ha varit antagen för t.ex. två smaker för en viss produkt i en kategori skulle leverantören i stället få , \JR. :.)1R:.) "• ')/1;:: Sida 2 9787-11 V ), J/ J "FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9787-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 offerera alla smaker avseende denna produk'1: inom ramavtalet. I svar på ett brev skickat till ansvarig upphandlare fick Bolaget del av det andra tilldel­ ningsbeslutet� i vilket ett stort antal smaker och ett antal helt nya produkter hade tillkommit för andra leverantörer än Bolaget jämfört med resultatet i det första tilldelningsbeslutet. Eftersom det första tilldelningsbeslutet vunnit laga kraft och avtal skrivits saknas det förutsättningar att tillmäta det andra tilldelningsbeslutet nägon betydelse. Upphandlingen var således avslutad innan det andra tilldeln.ingsbeslutet fattades. Det har därmed inte funnits legala möjligheter att åter öppna anbudsutvärderingen och meddela nya tilldelningsbeslut. Särskilt inte som det andra tilldelningsbeslutet innebär en väsentlig utvidgning av antagna produkter. Visserligen håller Bolaget med Regionen om att det av anbudsinbjudan framgår att Regionen förbehåller sig rätten att efter utvärderingens utfall välja i produktens utbud av smaker i de fall detta är aktuellt Det framgår dock inte av dessa skrivningar att det alldeles oavsett vad som har ingått i det första tilldelningsbeslutet står Regionen fritt att lägga till nya produkter med andra smaker. Även om förbehållet inte är tidsbegränsat i förfräg­ ningsunderlaget så följer av syftet med LOU och de grundläggande princi­ perna om likabehandling och transparens att det inte är möjligt att inom ett upphandlat avtal förbehålla sig rätten att ändra avtalets omfattning efter det att avtalet tecknats. Det framgår även av fråga fem i Regionens egna �'frågor och svar�' att anbudsgivam� när det gäller kosttillägg som finns i olika smaker> ska lägga till rader i bilagan sortimentsbilaga för att få med korrekt artikelnummer. Bolaget har i sin sortimentsbilaga lagt till rader för flera smaker och har pi så vis fått med de korrekta artikelnumren. Detta anbud har sedan legat till grund för utvärderingen och antagandet av anbud som skett i det första tilldelningsbeslutet och därtill bifogad bilaga med kryss för de artikelnummer som antagits. Regionens kryss i denna bilaga kan omöjli · gen tas på annat sätt än att det är just de produkterna som antagits och som kommer att inkluderas i avtalen. Därtill har även ett några helt nya produk­ ter tillkommit i det andra tilldelningsbeslutet. Som exempel kan nämnas produkterna Fortimel drink och Renilon 7.5 som inte fanns med i det första •FFD"('"·�•4' , •c,L1L ..,. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 tiHdelningsbeslutet. Andra exempel är positionema 10 sondnäring standard med fiber, 20 sondnäring standard utan fiber och 60 sondnärin.g energirik utan fiber där det enligt förfrågningsunderlaget endast skulle upphandlas en produkt för denna kategori. I första tilldelningsbeslutet finns således enbart en produkt upphandlad. I den produktkatalog för näringsprodukter som gäller fr,o.m. den 1 november 2011 och därmed tillämpas i enlighet med det andra tilldelningsbeslutet finns däremot tre produkter upptagna. Ytterligare två produkter - Novasource GI Control och lsosource Mix - som inte ens finns offererade eller upptagna i varken det första eller det andra tilldel­ ningsbeslutet har tillkoro.m.it. Regionen har sfiledes godtyckligt lagt till helt nya produkter till upphandlingen. Produkterna har upphandlats utan något som helst förlarande och därmed har Regionen gjort sig skyldig till otillåtna direktupphandlingar, varför avtalen i dessa delar också ska ogiltigförklaras. Konse1.-vensen av Regionens agerande blir att det i praktiken är möjligt att under ett avtals löptid och sä länge anbuden är giltiga utvidga avtalet till att omfatta fler och fler produkter efter fritt skön genom att meddela :nya till­ del.ningsbeslut efter behov. Agerandet strider mot de gmndläggande princi­ pema om likabehandling och transparens i LOU eftersom det ger den upp­ handlande myndigheten stort utrymme för godtyckliga bedömningar. Det andra tilldelningsbeslutet har uppenbarligen gynnat vissa leverantörer på bekostnad av bland annat Bolaget. S om exempel kan nämnas positionerna 200, 210, 220 och 240. Bolagets antagna produkter i det andra tilldelnings­ beslutet är oförändrade medan andra leverantörer såsom exempelvis Nutri­ cia får nännare 30 ytterligare produkter upphandlade för såväl öppen- som slutenvård, vilket innebär nästan 60 nya möjligheter att sälja sina produkier inom avtalet. Regionen har hävdat att Bolaget i sin offert satt ett kryss vid sina produkter och att detta kryss sedan följt med till sammanställningen, dvs. att Regionen endast fört över de förkryssade produkterna till tilldelningsbeslutet Detta påstående bestrids av Bolaget dä. Regionen inte har kryssat i vissa av Bola­ gets offererade produkter i det första tilldelningsbeslutet. Det gäller t.ex. '> Sida 4 9787-11 ·. FEB. 2(:'2 '3:42 LAI\SP,TTEl\ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 produkterna Fresubin 2 kCal Drink och Fresubin 2kCal Fiber Drink av den genetiska produkten Blandade flak för öppenvården. Det framstär därmed tydligt att Regionen gjort ett aktivt val att inte anta dessa produkter. Med hänvisning till upphandliogsreglema får inte produkter, som kan påverka den totala efterfrågan och möjligheten att sälja för en leverantör, tillkomma efter tilldelningsbeslut och laga.kraftvunnet avtal. Att det enbart varit oklart för Bolaget att produkterna som inkluderats i det andra tilldelningsbeslutet inte redan var upphandlade i och med det första tilldelningsbeslutet kan av förklarliga skäl bero på att andra leverantörer saknat incitament att ha syn­ punkter på det andra tilldelningsbeslutet eftersom de fått stora delar av sina sortiment tillagda. Bolaget har anpassat sin produktion och byggt upp sitt lager så att dessa skulle tillgodose alla behov utifrån gällande avtal. För Bolagets del innebar det första tilldelningsbeslutet att Bolaget tveklöst skulle erhällit den absolut övervägande delen av leveranserna. Det andra tilldelningsbeslutet förändrar saken och Bolagets anpassning kan ha gått om intet. Det är sfiledes uppen­ bart att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Västra Götalandsregionen (Regionen) bestrider Bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande. Efter att Regionen utvärderat de kvalificerade anbuden antogs ett antal leverantörer enligt tilldelningsbeslut med tillhö­ rande bilaga som meddelades den 22 juni 2011. Då detta tilldelningsbeslut inte överprövades tecknades avtal med både bl.a. Bolaget och Nutricia den 29 augusti 2011. I ett förtydligande den 31 augusti 2011 meddelade Regio­ nen att det i -vissa angivna positioner uteblivit ett kryss där produktens srn.akutbud angetts. Regionen intygade att samtliga smaker sh.·u1Ie tillhanda­ hållas. Förtydligandet innebar ingen förändring av tilldelningsbeslutet eller avtalet utan förklarade bara att de antagna leverantörernas offererade pro­ dukter blivit antagna utifrån sin genriska benämning oavsett smaker. Avta­ let som tecknades har aldrig varit ämnat. att ändras. Informationen som läm­ nades vid tilldelningsbeslutet den 22juni 2011 och därefter överfördes till avtalet den 29 augusti 2011 är densamma trots att ett förtydligande skett " r. •1- ). o/ ? Sida 5 9787 - 1 1 tP..0180 S. 7/15 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9787-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 därefter. Detta framgår även av det senare tilldelningsbeslutet från den 2 september 2011 . Det är således den generiska produkten som har varit fö­ remäl för upphandling och inte smaken i sig. Trots det hade alla leverantö­ rer valt att under offererad produk.1: även lägga till information om vilka smaker produkten finns i. Leverantörerna har lämoat informationen genom att kopiera antalet rader i förfrågningsunderlaget så att nya rader uppkom där produktens smak och produktnummer kunde läggas till. Den informa­ tionenvaralltsåinteenefterfrågaduppgift.Regionenhardocki)'frågoroch svar" från den 17 februari 20 1 1 på frågan angående tillvägagångssätt för att ange sroakutbud, angett att leverantören fär kopiera nya rader i dokumentet. På frågan angående information om smakutbudet har Regionen i ,:frågor och svar" från den 8 mars 2011 angett att en produkt ska anges per position oavsett hur många smaker produkten finns i. Detta styrker Regionens upp­ fattning om att frågan oro smakutbud inte varit en efterfrågad och därmed inte heller utvärderad uppgift i upphandlingen. Både Bolaget och Nutricia har gjort denna typ av tillägg i förfrågningsunderlaget. Det som skiljer dem åt är att Bolaget har kopierat alla rutor under en position för att fä ytterliga­ re rader att fylla i medan Nutricia enbart kopierat raderna där smak och produktnummer kan anges under den aktuella positionen och inte mängfal­ digat informationen angående mottagare av produkten, dvs. öppen- eller slutenvård, Regionen har endast utvärderat den efterfrågade produkten och har inte haft något krav på den extrainformation som leverantörerna valt att lämna. Bolagets påstående bygger således på en feltolkning av det första tilldelningsbeslutet då det inte finns något krav på att leverantören ska fylla i vilka mottagare de avser att leverera produkten till. Detta framgår även tydligt i "frågor och svar'� från den 17 februari 201 1 där det anges att posi­ tionerna avseende näringsdryck avser både öppen- och slutenvård samt att det räcker att ange en produkt per position oavsett smak.utbud. Med hänsyn till att Nutdcia genomgående i förfrågningsunderlaget utelämnat krysset i tillkomnarutorförfräganomöppen-respektiveslutenvårdharvarkenRe� gionen eller någon annan anbudsgivare förutom Bolaget sett detta som nå­ got oklart. Då tillägg av smaker och produktnummer varit frivillig har detta inte påverkat utvärderingen eller frågan om tilldelning. Detta innebär att om ·�· " ' LC, LJ L .,.4L Lt-'1 s. 8/15 • FCD "(•'" 11 f1\' ,Ci l)P•, ,/...,, T T E I"V FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 7 9787•1 1 en leverantör har tilldelats en viss position ingår den specifika produkten i upphandlingen oavsett smak. Eftersom Bolaget ifrågasatte det av Regionen utskickade förtydligandet valde Regionen att gå ut med ett formellt förtyd� ligande som då kallades för tilldelning.sbeslut. I detta andra tilldelningsbe­ slut angavs tydligt att avtalet från den 29 augusti 2011 gäller och att Regio­ nen endast meddelade vilken innebörd det avtalet skulle ha. Skillnaden var att Regionen i den bilaga som följde med det andra tilldelningsbeslutet nu fyllt i kryssen för öppen- och slutenvård vid Nutricias tillagda smaker. Det­ ta för att visa att även Nutricias hela smakutbud var antaget enligt tilldel­ ningsbeslutet. Det s.k. andra tilldelningsbeslutet har aldrig haft för avsih.i: att ersätta det första. Det har i stället handlat om ett förtydligande av en del i upphand­ lingen som av en leverantör feltolkats. Detta andra tilldelningsbeslut har endast vänt sig till de leverantörer som blivit antagna i upphandlingen. Nå­ gon ny upphandling eller något nytt avtal har det aldrig varit fråga om. Så bär i efterhand anser Regionen att det var mindre lyckat att kalla förtydli­ gandet för ti.lldelningSbeslut eftersom det lett till flera missrorstånd hos Bo­ l a g e t . D e t frnn s d o c k in t e n å g o n gru n d i B o l a g e t s ä s i k t o m a t t d e p å s t å d d a tilläggen skulle utgöra otillåtna direktupphandlingar alternativt väsentliga förändringar i redan ingångna avtal. Vidare anser Regionen att regelverket i LOU inte tillåter en överprövning av en upphandling efter det att avtal slu­ tits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Det är således inte möjligt att pröva frågan i domstol. Därtill kan Bolaget inte anses ha lidit skada med tanke på den korta tid som förflutit mellan avtal och förtyd� ligande samt att någon exakt :kvantitet aldrig har garanterats. Någon beräk­ ning av förväntad försäljning har därför inte kunnat göras. Regionen har också i anbudsi:objudan förbehållit sig rätten att välja bland smakutbudet och detta förbehåll är enligt Regionens mening inte tidsbe­ gränsat såsom Bolaget ansett det vara. Förbehållet är avsett att gälla först efter genomförd utvärdering för att på så sätt inte påverka vare sig kvalifi­ ceringen eller utvärderingen av den generiska produkten. Förbehållet ger 1,FE:!'.'L),(J1')L 1"4" j:j FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 S. 9/15 DOM möjligheten för en leverantör som är bunden till avtalet under tre till fyra är att utveckla den antagna produkten och följa marknadens behov av t.ex. nya smaker. Bolagets resonemang sk"Ulle innebära en begränsning för båda par­ ter då ett avtal som löper under flera år inte s]rulle ge utrymme för nya sma­ ker inom samma generiska produkt. Förutom förbehället gällande redan antagna produkter står det även i avtalet mellan parterna att i'nya produkter inom det upphandlade produktområdet som lanseras av leverantören kan efter Landstingets val inga i avtalet�'. Av punkten 1 0 i avtalet framgår också att det finns möjlighet för en leverantör som ersätter eller förbättrar en pro­ dukt under avtalstiden att erbjuda denna till ett visst pris. Den här infonna� tionen, som finns angiven i både förfrågningsunderlaget och avtalet, har alltigenom varit öppen och likalydande för alla leverantörer. Upphandlingen gäller den generiska produkten och ett förbehåll angående olika smakvaria­ tioner kan inte anses stil i strid med bestämmelserna i LOU. Förbehållet lämnar ingen öppning för en ny generisk produkt utan behandlar alla leve­ rantörer lika. Det saknas därför stöd för påståendet att upphandlingen inte skulle följa syftet med LOU och bryta mot de grundläggande principerna omlikabehandlingochtransparens. Isammanhangetka:o.nämnasattäven Bolaget ansett det vara i sin ordning att lägga till en smak av en av Bolagets egna antagna produkt i avtalet. Detta skedde vid en förfrågan av Regionen så sent som den 10 oktober 2011. Regionen menar därmed att förbehållet i anbudsinbjudan gäller även efter det att avtal har tecknats och att Bolagets påstående om förbehållets sluttidpunkt är en efterhandskonstruktion. Vad gäller produkterna Fortimel och Renilon som Bolagat hävdar är nytill­ komna kan Regionen bara konstatera att dessa var antagna redan vid det första tilldelningsbeslutet. Någon ny produkt har således inte tillkommit. Det framgår av positionerna 90, 200, 210� 2201 240, 250 och 310 i bilaga l till det första tilldelningsbeslutet under artikelsammanställningen och fliken huvudsortiment. På fem av de nämnda positionerna har Bolaget inte någon konkuITerande produkt vilket innebär att Bolaget inLe b�run; av ui: autag.na produkterna. Vad beträffar produkterna sondnäring så är det produkter som inte berörs i de nu omstridda tilldelningsbesluten. in. D 1 8 0 S. 10/15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida9 9787-11 När det gäller skada anser Regionen att den stora skadan är den humanitära skadan som inte drabbar Bolaget. Det är i stället patienterna som måste stäl­ la om sitt behov av en viss produkt till en annan om ett eventuellt ogiltig­ förklarande av avtalet s1.'lllle komxna ifråga. Eftersom en förändring av den­ na typ innebär att patienternas hälsotillstånd kan äventyras anser Regionen denekonomiskaskadansomdrabbarleverantörersomintelängrefårsälja sina produkter inte har varit aktuell att hävda. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer pä ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar pä ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 15 § första stycket 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt) om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §. 1 "t11" 1",4" tn.0180 s ,_ ' rc .FD.L\; L j, j 11 Sida 10 9787- 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Fön1altningsrättens bedömning Regionen har upphandlat livsmedel för särskilda näringsändamäl och sondmatningstillbehör. Av tilldelningsbeslutet den 22 juni 2011 framgår att bl.a. Bolaget och Nutricia antagits som leverantörer. Till tilldelningsbeslutet finns också en sortimentsbilaga. Av sortimentsbilagan går att utläsa positio­ ner. produktbenämningar, leverantörer) leverantörernas produktnamn och smak:utbud, artikelnummer osv. Efter produktens benämning finns två ko­ lumner som har rubrikerna "upphandlas för öppenvård'' respektive "upp­ handlas för slutenvård". De flesta.) dock inte alla, fält för öppen- och sluten-· vård har markerats med kryss, vilket enligt förvaltningsrättens mening inte kan förstås på annat sätt än att kryssmarkerade produkter har antagits för upphandling. Sedan tilldelningsbeslutet vunnit laga kraft tecknades avtal den 29 augusti 2011. Regionen har därefter) den 2 september 2011, fattat ytterligare ett tilldelningsbeslut vari hänvisas till det första tilldelningsbe­ slutet och gällande avtal. Även till detta tilldelningsbeslut finns en sorti­ mentsbilaga där fler smaker och produkter är kryssmarkerade i jämförelse med sortimentsbilagan till det första tilldelningsbeslutet. Bolaget har anfört att Regionen brutit mot bestämmelserna i LOU när dels smakutbudet för antagna produkter väsentligen utökats dels nya produkter tillkommit i det andra tilldelningsbeslutet. Regionen har anfört att det inte tillkommit något nytt avtal eller skett några förändringar eller tillägg till gällande avtal utan att det andra tilldelningsbeslutet enbart har varit ett fö.rtyd.Hgande. Det är ostridigt att något nytt avtal inte har tecknats efter det andra tilldel­ ningsbeslutet. Det enda existerande avtalet är således det som tecknades den 29 augusti 2011. Även om något nytt avtal inte har slutits anser förvalt­ ningsrätten att det är klarlagt att det skett flera förändringar mellan det för­ sta och andra tilldelningsbeslutet. Det finns således ett utökat antal produk­ ter och väsentligt större antal varianter av de olika produkterna än vad som framgår av den ursprungliga sortimentsbilagan. Regionen gör gällande att någon förändring inte har skett. Mot denna uppfattning talar det förhållan­ det att ett ytterligare tilldelningsbeslut faktiskt har fattats och att om nägra /1 � ! J • ' F E CD , " ( ' • ' " ' '.: · 4 4 L)L .,. 1 1 1 NR.08:) S. 2/5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 11 9787-11 I GÖTEBORG DOM förändringar i utbudet inte hade skett så hade inte heller något ytterligare tilldelningsbeslut behövts. Frågan i mfilet är hur dessa förändringar i pro" duktsortimentet ska bedömas. Regionen anser att utvidgningen av smakutbudet gäller alla leverantörer och att förtydligandet endast förklarar att de antagna leverantörernas offererade produkter blivit antagna utifrån sin generiska benfunning oavsett smaker. Visserligen framgår det av Regionens "frågor och svar" inför anbudsgiv� ningen att enbart en produkt per position behöver anges oavsett smak1.1tbud. Det kan i och för sig också ha varit avsikten att alla smaker och alla produk­ ter slrulle finnas tillgängliga. Avtalet med tillhörande sortimentsbilaga i enlighet med det första tilldeln:ingsbeslutet visar dock inte på en sådan av­ sikt. Det kravet måste kunna ställas på tilldelningsbeslutet att det klart framgår vilka produkter inklusive smaker som har upphandlats. Enligt förvaltnings­ rättens mening finns det en tydlig skillnad mellan det första och det andra tilldelningsbeslutet i det avseendet. Exempelvis tillhandahfiller Nutricia under position 240 två. olika produkter. Den ena Fortimel Extra finns i fem smaker och den andra Fortimel finns i fyra smaker. Enligt det första tilldel­ ningsbeslutet har endast en av smakerna för Fortimel Extra kryssats i för både öppen- och slutenvård och ingen av smakerna har kryssats i för Forti­ mel. Enligt det andra tilldelningsbeslutet har samtliga smaker kryssats i för båda produkterna för både öppen- och slutenvård. Unde:r position 310 till­ handhåller Nutricia både Renilon 4�0 och Renilon 7,5 i två smaker -vardera. Enligt det första tilldelningsbeslutet är enbart en smak kryssmarkerad för Renilon 4,0 för både öppen- och slutenvård och ingen smak för Ren.ilon 7,5 . Enligt det andra tilldelningsbeslutet är båda smakerna kryssmarkerade för båda produkterna för både öppen- och slutenvård. Andra exempel är posi­ tionerna 190, 200, 210� 220� 250 och 300 där allt frän två till sex yttedigare smaker kryssmarkerats för bäda öppen� och slutenvård till Nutricias förmän i sortimentsbilagan tillhörande det andra tilldelningsbeslutet. Förvaltnings­ rätten drar slutsatsen att inte bara nya smaker i en mycket stor omfattning Avdelning 2 ·. FEB. 2C'2 '2:44 \JR 'l1°'l FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 utan ocksä två helt nya produkter har lagts till den ursprungliga sortiments� bilagan. Frågan blir då om avtalet har getts ett väsentligt annat innehåll genom de omfattande tillägg som har skett eller om tilläggen kan ses som en komplet­ tering eller ett förtydligande av villkoren inom ramen för avtalet. Det kan i och för sig vara så att misstag har begåtts pä det sättet att kryssen inte har följt med från förfrågningsunderlaget och anbuden in i den sortimentsbilaga somlegattillgrondföravtaletochattdeta-vden·a:oledningenharfunnitsett intresse att rätta till detta förhållande. Det får emellertid konsekvenser på så sätt att både nya produkter och ett större sortiment av angivna produkter har kommit till. Det ändrar radikalt förutsättningarna för tillämpningen av det redan ingångna avtalet till fördel för vissa och till nackdel för andra avtals-· slutandepartergenomenmarkantavvikelseiutbudetavprodukter. Förvaltningsrätten anser sfiledes att tilläggen och ändringarna i det andra tilldelningsbeslutet frän den2 september 2011 är så omfattande att de inte kan ses som en kompleJtering eller ett förtydligande av villkoren inom ra­ menföravtaletutansnararefärbetraktassomenformavetttilläggs-eller sidoavtal och som rätteligen sk-ulle ha föregåtts av ett annonserat förfarande enligt LOU. Vid en sådan brist i förfarandet fär avvikelserna betraktas som en otillåten direktupphandling. Mot denna bakgrund ska ansökan bifallas och avtalet1 i sin utvidgade form i de delar som är att hänföra till det andra tilldelningsbeslutet och därtill hörande bilagor, förklaras ogiltigt. Förvaltningsrätten konstaterar slutligen att en skada inte är något krav vid ogiltigförklaring, va1för det inte har någon betydelse att Bolaget inte har några konkurrerande produkter under t.ex. positionerna 190, 200, 240 och 310, I och med denna dom upphör tidigare meddelad inhibition att gälla. ), 1'.);/.1-J - Sida 12 9787�11 å I I_. ,)\ • crD ".·,•" '" 4r.: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelniog 2 :::. .. ) Sida 13 9787-11 HUR MA..� ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) I � z ,1, vr . t l t r z / , ( 1 1/) / 751 - Bengt/Hasselberg Räd1an Föredragande i målet har varit Carina Nhhander. , 1l/1-· ,rtc.L!.1L �:; A/'I� t/,'_/?;,,. S. 15/15 SVERIGES DOMSTOIJ\R HUR MAN ÖVERKLAGAR ., PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övei::k:la.ga. förvaltnings.tätten.s beslut ska skriva till Kamm.atriitten i Götebotg. Sktivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnings:rätten. ÖVe.tkhgandetskahakoto.to.itLo.till föw:altnio.gsrä.tten inom tte veckor frän. den dagdåklagandenfickdelavbeslutetTideu f6.t öve.tkhgandet för offen�t :tiik.oas emellertid frän den dag beslutet meddelades. Otti. sist:a dagen fö:t ö"9'e.tkhgandet infallet på lö.tdag, sö.nrui.g eller helgdag) m.idsorom:arafton> julafton eller: nyåtsafton :täcket det att sk.tiv-el.s e.n kotc.U:l.et io. nästa vardag. Förattettove.tkhgandeskakunnat:asuppi kam.mattätten fo.tcwu, att prövn.ingstill.ståud meddelas. K11rutnwttätten Himruit p:t&9ti.io.gstillscl.o.d om det ä1: av vikt för l�dning av .rättstilliimpn.ingen att överklagandetprövas> acledcing förekom1ne.r till ändring i det slut 't'artill föi:v:altoiogsriitten kommit eller det annars finns synne.rliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte: .meddelas står fö�a.lto.io.gsrlittens beslut fast Det är därföt 'v':i.ktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till b.1:nm.ao:ättell vatfö:t toan anser att prövningstillståud bör meddelas. Skcivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överlclagas rn.ed uppgift 3 om förval�crsrättens namn, målnuto.tn� sa:to.t dagen för beslutet, 4. de skal som klagan.den ange:c till stöd fö:c begätan om p:tövuingstillstånd, 5. denändringavfö.rtraltoiugstätteusbeslut som khi.ganden vill få till stå:o.d, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon "7ill sty.tka to.ed vatje särskilt bevis. Skri-.;,elsen ska -va.ta undertecknad av klaganden eller hans ombud. Ad:tessen till fö:t:valo::d.ug;;rii.tteo. framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska de.nne siiud.a in fullmal.1: i origiruu samt uppge sitt na:ro.n, ad.tess och telefonntrtnmer. Om någon pe.rson- eller acb:essuppgift ändras) ska Ni ut.an dt:öjsm.ål :a:o.to.äk ändringen till kamma:r:rii.tten. I mål oro. Ö't"e.tp:t:övcio.g enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp�dling cll� lagen (2007:1092) otn. upphandling inom o:mrådena -vatten, energi. tr:ansportex oth posttjä:o.ster fu: avtal slutas .i:o.nan tiden för överkhgande av rättens dom eller beslut hat löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio daga:t: hat gått ftå:o. det att:tätten ' yrke, postadress och telefo;.to:ru:nm.er. Dessutom ska adress och telefonnu.tnto.e:t till atbetsplatsen och eventuell an.:o.an plats där klaganden kan nås fö.t de:J.g-ivnin.g lämnas om dess:;t uppgifter inte tidigate uppgetts i målet. Om någon pexso.:o.- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan sn-;u:ast görs till kammatrii:tten, överklagar kan Ni vända Er till fö:cvaltn:ings:tätten. DV 3109/lB LOU gar