FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (5) I FALUN Föredraganden Johanna Maukku SÖKANDE Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Källängsvägen 2 141 71 Segeltorp Ombud:- Göran Johansson c/o För-etagsjuristen Göran Johansson AB 2016-06-02 1633-16 Meddelad i 1634-16 Falun Åker.sjövägen 10 AVd 461 53 Trollhättan Dnr - - - I MOTPARTER 1. Leksands kommun 793-80 Leksand 2. Leksandsbostäder AB, 556496-0572 Box 244 793 25 Leksand SAKEN Offentlig upphandling KSnr AklbH I IDVKURRENMiiiifI 2016 -06- D 3 • FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Svensk Storköksservice AB:s ansökan om över­ prövning av beslutet att avbryta upphandlingen. Dok.Id 165807 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Domare 4 DOM BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Sida 2 1633 -16 1634-16 Leksandsbostäder AB och Leksands kommun (upphandlande myndigheter) genomför en upphandling avseende " Service storköksutrustning-Årsav­ tal" (ref nr 15/29) genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling (LOU). Ett första tilidelningsbeslut fattades den 3 mars 2016 varvid annan leveran­ tör än Svensk Storköksservice AB (bolaget) antogs. Bolaget ansökte om överprövning varvid upphandlande myndigheter i ett nytt tilldelningsbeslut den 23 mars 2016 tilldelade bolaget kontraktet. Förvaltningsrätten avskrev därför de målen där bolaget ansökt om överprövning (förvaltningsrättens beslut i mål nr 954--955-16). Annan leverantör ansökte då om överprövning varefter upphandlande myn­ digheter den 15 april 2016 avbröt upphandlingen. Förvaltningsrätten av­ skrev därför de målen (förvaltningsrättens beslut i mål nr 1172--1173-16). Bolaget ansöker nu om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att beslutet ogiltigförklaras samt att tilldelningsbeslutet från den 23 mars 2016 fastställs. Upphandlande myndigheter bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI punkterna 40 och 41). Rätten att avbryta en upphandling begränsas inte till und-antagsfall eller när det föreligger allvarliga omständigheter (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, det får inte vara godtyckligt och det måste.följa de grundläggande bestämmelserna i fördra­ get (RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl. --------------- -- - - ------------ - --- - --- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Domare 4 Parternas argumentation DOM Sida 3 1633-16 1634-16 Bolaget anför bl.a. följande. Om avbrytandebeslutet ogiltigförklaras gäller det senast fattade tilldelningsbeslutet. Avbrytande av upphandlingar ska rent allmänt ske mycket restriktivt. I förevarande_fall saknas godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. I förfrågningsunderlaget regleras tydligt när upp­ handlingen får avbrytas. Ingen av dessa grunderför avbrytande är tillämp­ iig. Upphandlande myndigheter gör gällande att upphandlingen ska avbrytas -p.g.a. att anbudens giltighetstid håller på att gå ut och att de inte vill för­ länga tiden. Skäl till avbrytande på denna grund saknas eftersom vinnande anbudsgivare vidhåller anbudets Vad upphandlan�e myndigheter anfört om att avtal ska tecknas med tre leverantörer är inte heller relevant. I entrepre­ nadbeskrivningen anges att tre leverant-örer kommer att antas. Formulering­ en förutsätter att det finns tre kvalificerade anbudsgivare. Om så inte är fal­ let är det möjligt att teckna avtal med färre leverantörer. Formulering i ent­ reprenadbeskrivningen är vag och visar mer att det finns en möjlighet eller ett önskemål att välja tre leverantörer. I förfrågningsunderlagt anges vid flera tillfällen "leverantören" i singular vilket utvisar avsikten att teckna avtal med en leverantör. Argument är därför en efterhandskonstruktion som står i strid med LOU och vad som avsågs med förfrågningsunderlaget. Upphandlande myndigheter anför bl.a. följande. Tilldelningsbeslutet från den 23 mars 2016 har ersatts av avbrytandebeslutet som nu är föremål för överprövning. Tilldelningsbeslutet har även vari_t föremål för överprövning innan beslutade att avbryta upphandlingen. Tilldelningsbeslutet från den 23 mars 2016 kan inte anses gälla. Avbrytande av upphandling ska vila på sak­ lig grund. Det -kan innefatta mer än vad som angivits i förfrågningsunderla­ get, t.ex. bristande konkurrens, för höga anbudspriser, anbudstidens utgång m.m. I upphandlingen har, efter två tilldelningsbeslut och två överprövning­ ar, konstaterat-s att upphandlingen inte kommer kunna avsluta inom skälig tid innan den ändå måste avbrytas p.g.a. att anbudens giltighetstid gått ut. Vid kontroll av förfrågningsunderlaget har framkommit att tidigare tilldel­ ningsbeslut inte överensstämt med angivna utvärderings- och tilldelningskri­ terier. Enligt förfrågningsunderlaget ska myndigheterna teckna avtal med tre FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Domare 4 Sida 4 1633-16 1634-16 leverantörer. Om annan leverantör nu utesluts kvarstår inte tre anbudsgivare --- -- vilket omöjliggör ett kontraktstecknande utan att bryta mot de angivna ror- utsättningarna. Upphandlingen måste därför avbrytas. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. B.22 Värderlngsgrunctervitl-prövnlng av anbuct Endast anbud som uppfyller samtliga krav enligt 8.21 kommer alt utvärderas. Tre (3) entreprenö rer kommer att antas. Vid fördelning av löpande arbeten, kommer strikt rangordning au tillämpas. Den entreprenör som lämnat det mest förmånliga anbudet (1:an), kommer först alt erbjudas aktuellt uppdrag. Den entreprenör som lämnat det näst bästa anbudet (2:an) kommer att erbjudas arbete i del fall 1:an tackar nej till erbjudet uppdrag. Den entreprenör som placerat sig på tredje plats f utvärderingen, kommer att bli erbjuden uppdrag i de fall när både 1:an och z:an tackat nej, Ovanstående fördelni ng för löpande arbete n gäller-u nder förutsättning att resp. entreprenör har ertorde rlig kapacitet och har utfört tidigare avrop i enlighet med avtalsvillkor och god yrkessed. För större sammanhängande objekt, sorn avropas samtidigt, kommer avrop att ske enligt följande: Objekt under 500 000 SEK avropas enligt rangordning. Objekt mellan 500 000-1 500 000 SEK tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning bland samtliga tre antagna entreprenörer. Samtliga priser eXkJusive-rnoms. Med objekt avses arbete på samma adre ss/byggnad som skall utföras vid sarnma tidpunkt. Flera små arbeten på samma adress/byggnad som skall utföras vid samma tidpunkt räknas som ett objekt. Förnyad konkurrensutsättning gäller bland samtliga 3 antagna entreprenörer. Vid förnyad konkurrensutsättning inom ramavtal kommer den entreprenör som kan leverera inom angiven tidpunkt och lämnat det lägsta priset att antas. För rner omfattande projekt, över 1 500 000 SEK, som nyproduktion och större ombyggnader genomförs en ny separat upphandling enligt LOU. Förvaltningsrättens bedömning Av EU-domstolens praxis följer att en upphandlande myndighet får avbryta en upphandling om sakligt godtagbara skäl föreligger. I förfrågningsun­ derlaget anges att tre leverantörer ska antas. Skäl att ifrågasätta upphand­ lande myndi_gheters bedömning att tre leverantörer krävs föreligger inte. Efter överprövningar har upphandlande myndigheter gjort bedömningen att inte tillräckligt många kvalificerade anbud kommer finnas vid en ny tilldel­ ning. Den omständigheten att det inte finns tillräckligt många leverantörer som kan täcka upphandlande myndighets behov är, enligt förvaltningsrät­ tens bedömning att jämställa med bristande konkurrens vilket enligt praxis är sakligt godtagbart skäl för avbrytande. Vad bolaget anfört och vad som i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Domare 4 övrigt framkommit i målet visar inte heller att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten åsidosatts. Bolagets ansökan ska därför avslås. tHUR MAo rN ÖVt_ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). - �n li-rmd Johansson rådman Sida 5 1633-16 1634-16 �