FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE DOM 2014-10-29 Meddelad i Stockholm Mål nr Sida 1 (6) 16273-14 KONKURRENSVERKET Bemannia AB, 556626-8347 Ombud: Jur.kand. Pontus Meilink Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPART Ekerö kommun Box205 178 23 Ekerö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE 2014 -10- 2 9 Avd Onr KSnr Aktbil ( ( ( Dok.Id 519030 Postadress Besöksadress Telefon 11S 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten bifaller Bemannia AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen far avslutas först sedan rättelse skett. Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditlonstld E-post: ( Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Ekerö kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling avseende rekryteringstjänster (KSUH14/1) enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Bemannia AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas upp till prövning. Bolaget anför bl.a. följande. Ekerö kommun har felaktigt uteslutit bolagets anbud med hänvisning till att rekryteraren inte uppfyllde kravet avseende eget chefsarbete med angivande att hennes chefsarbete avsåg konsultchef/rekl'yteringschef. Kommunen har felaktigt utan stöd i förfrågningsmaterialet likställt rekryteringschef med en helt annan personalkategori konsultchef. Det är alltså felaktigt att likställa dessa tjänster på det sätt som kommunen har gjort. Inom rekryterings- och bemanningsbranschen så finns det vissa vedertagna begrepp såsom konsult, konsultchef, rekryteringskonsult och rekryteringschef. Konsult är en person som är uthyrd till en kund som kan vara ett företag eller organisation. Kundföretaget står för arbetsledning. Konsultchefen·är konsultens chef på bemanningsföretaget. Det vill säga den person som hanterar sedvanliga personalfrågor gentemot konsulten. Konsultchefen har även kundansvar. En rekryteringskonsult utför rekryteringsuppdrag åt företag eller andra organisationer. Rekryterings­ chefen är chef för den avdelningen av rekryterings/bemanningsföretaget som ansvarar för bolagets alla rekryte.ringsuppdrag samt chef över all personal som arbetar med rekrytering på olika sätt (rekryterare, HR­ assistenter m.fl). En rekryteringschef är alltså inte det samma som konsultchef. Kommunens inställning om detta är alltså felaktig och har inte stöd i den vedertagna branschpraxisen som finns sedan länge. Det är en stor skillnad på att vara konsultchef som nästan aldrig innebär ett ( Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16273-14 I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16273-14 arbetsledande ansvar och att vara rekryteringschef. Rekryteringschefens roll är precis lika omfattande med samma ansvar som chefsbefattningar som innebär bl.a. ledning och fördelning av arbete, budgetansvar, rapporteringsskyldighet till VD och styrelse. Om bolaget inte hade blivit uteslutet så hade bolaget blivit antagen som en av de tre ramavtalsleverantörerna som skulle erbjudas att bli ramavtals­ leverantör. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunens syfte med upphandlingen är att säkerställa tillgången på kvalificerade rekryteringstjänster för rekryteringsuppdrag till kommunens verksamheter. Bakgrunden till att kommunen ser ett stort mervärde i att erbjuden rekryteringskonsult har erfarenhet av eget chefsarbete, utöver erfarenheten av rekryteringsarbete, är att detta skapar en bredare bas för bedömningen av kandidater. Då uppdragen kommer att avse rekryteringar av chefer till kommunens verksamheter är det av högsta vikt att rekryteringskonsulten har en långtgående förståelse för chefsuppdraget. Kommunen har valt att avgränsa möjligheten för anbudsgivarna att för erbjuden rekryteringskonsult åberopa erfarenhet av eget chefsarb�te som avser arbete som konsultchef. Anledningen till qetta är att kommunen inte ser samma mervärde i att erbjuden rekryteringskonsult har erfarenhet av chefsarbete som är så direkt kopplat till yrkesrollen som rekryterings­ konsult. Det ger inte den breda erfarenheten som kommunen eftersöker. Denna avgränsning framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Bolagets erbjudna huvudansvariga rekryteringskonsult har erfarenhet som rekryteringschefhos bolaget fr.o.m. januari 2012. Av det CV som bolaget bifogat till anbudet drar kommunen slutsatsen att den åberopade erfarenheten avser att arbeta som chefför rekryteringskonsulter. Det vill säga en erfarenhet som faller under det undantag som kommunen stipulerat I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ( ( ( ( .(\ FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM i förfrågningsunderlaget. Att bolaget använder en annan titel på den aktuella yrkesrollen än vad kommunen gör kan inte sägas vara relevant för detta ärende. Bolagets erbjudna rekryteringskonsult uppfyller således inte kravet enligt punkt 3.1 i bilaga skallkrav. Att godkänna ett anbud som inte uppfyller ställda skallkrav är inte förenligt med principen om lika­ behandling. Således diskvalificerades anbudet. Kommunen anser det vara styrkt att rekryteringschefen varit chef över konsulter nä11nare bestämt rekryteringskonsulter, även om det kan finnas inslag av andra personalkategorier inom avdelningen ä1· det konsulterna som utgör den huvudsakliga personalkategorin. Anledningen till att kommunen valt att begränsa möjligheten att åberopa erfarenhet av eget chefsarbete som avser arbete som konsultchef är att kommunen inte ser samma mervärde i att erbjuden rekryteringskonsult har erfarenhet som är så direkt kopplad till yrkesrollen som rekryteringskonsult. Avsikten med kravet är att säkerställa en bredd i kompetensen hos erbjuden rekryterings­ konsult. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET En av huvudprincipeina enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen funnit att bolagets anbud inte kvalificerat sig for prövning då erbjuden rekryteringskonsult inte uppfyller kravet på två års erfarenhet av eget chefsarbete eftersom Sida 4 16273-14 ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16273-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rekryteringskonsultens angivna chefsarbete avser konsultchef/ rekryteringschef. I punkten 3.1. i fö1frågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska erbjuda kommunen en huvudansvarig rekryteringskonsult som minst uppfyller följande krav. - 5 års-erfarenhet som rekryteringskonsult - 3 års erfarenhet av chefsrekrytering - Erfarenhet av eget chefsarbete (dock ej konsultchef) - Högskoleutbildning I CV för bolagets aktuella huvudansvariga rekryteringskonsult anges bl.a. att hon har mer än två års erfarenhet av eget chefsarbete och att hon varit rekryteringschef sedan januari 2012. I förfrågningsunderlaget är begreppet konsultchef inte närmare specificerat och inte heller förtydligas vad som avses med begreppet. Det står dock klatt att arbete som just konsultchef inte är kravuppfyllande som eget chefsarbete. Bolaget har gjort gällande att det enligt vede1tagen branschpraxis föreligger en skillnad mellan begreppen konsultchef och rekryteringschef medan kommunen har angett att en erfarenhet som .. rekryteringschefinte är kravuppfyllande då det'endast skulle vara fråga om en annan titel på den aktuella yrkesrollen. Förvaltningsrätten konstaterar att det föreligger en objektiv skillnad mellan att vara konsultchef och rekryteringschefnär begreppen ges den respektive innebörd som bolaget angett att de - enligt vedertagen branschpraxis - har. Kommunen har inte uttalat någonting om hur begreppen nonnalt används inom bemannings/rekryteringsbranschen och har inte heller på annat sätt utvecklat gmndema för sin inställning att begreppen egentligen avser densamma yrkesroll. Vid sådant förhållande finner förvaltningsrätten att ( Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16273-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kommunen inte motbevisat bolagets påstående att begreppet konsultchef inte avser detsamma som begreppet rekryteringschef. Med hänsyn till att bolagets angivna huvudansvariga rekryteringskonsult enligt föreliggande CV har mer än två års erfarenhet som rekryteringschef kan bolagets anbud inte uteslutas på grunden att det inte uppfyller kvalificeringskravet på två års chefsarbete. Bolaget kan genom kommunens agerande komma att lida skada. Det finns vid dessa förhållanden grund för förvaltningsrätten att ingripa i upphandlingen. Det är förvaltningsrätten som disponerar över valet av åtgärd. Den konstaterade bristen kan avhjälpas genom att en ny leverantörsprövning görs, vid vilken kraven enligt punkten 3.1. i förfrågningsunderlaget ska tillämpas så att det vid bedömningen om den huvudansvariga rekryteringskonsulten har erfarenhet av eget chefsarbete endast ska uteslutas arbetserfarenhet som konsultchef i den betydelsen som bolaget angett att begreppet har. Det är därför tillräckligt att besluta om rättelse. Det ankommer på kommunen att rätta upphandlingen i enlighet med vad som nu har sagts. Ansökan ska därför bifallas genom att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). . , ...--- Eva Blom T.f. rådman Marie Englund har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsräci:ens beslut . ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som fönraltningsrätten har kommit till, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon, Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummersamtdagenförbeslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för_en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vilf få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltoingsrätten framgår av 2. det inte utan att sådant tillstånd domen/beslutet. meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte medddas står fönraltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens _dom eUer beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagandeavrättensavgörandefårinte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fön,alt11ingsrätten. www.domstol.se