FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-02-10 Mål nr 3387-11 Sida 1 (6) Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Mörebyggen AB, 556159-0703 Kulebo 103 385 95 Torsås Ombud: Advokat Andreas Öhlin Advokatfinnan Glimstedt Kalmar HB Larrntorget 4 392 32 Kalmar MOTPARTER l.TBAB Torsås Bostads AB Box503 385 25 Torsås Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfinnan Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm 2. Skanska Sverige AB Box59 371 23 Karlskrona SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mörebyggen AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 40115 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-.56 02 00 0470-2.55 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3387-11 TBABTorsås Bostads AB har genomfört en upphandling avseende om­ byggnad av ett flerbostadshus på fastighetenTorsås57:2.I tilldelningsbe­ slut den 11 oktober2011 antogs anbud avSkanskaSverige AB. Mörebyggen AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt attSkanskas anbud ska förkastas och attMörebyggen ska tilldelas kontraktet.I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.Mörebyggen anför bl.a. följande.TBAB har föreskrivit att balkongerskall vara av fabrikatHogstad Aluminium inglasningssystemFocus med öppet underljus.TBAB har inte lagt till "el­ ler likvärdigt". Skanska har i sitt anbud frångått detta skall-krav och lämnat anbud på en annan teknisk lösning(Windoor) somSkanska har bedömt likvärdig.Skanska har inte heller lämnat ett sidoanbud på ett sådant sätt som förfrågningsunderlaget tillåter.Det framgår inte av förfrågningsun­ derlaget att det varit bolagets avsiktatt även tillåta likvärdiga produkter. AttTBAB själv uppfattat attSkanskas anbud inte följde förfrågningsun­ derlaget styrks vidare avattJohnnyKullberg efter anbudsöppning kontak­ tadeMörebyggen och bad bolaget att inkomma med anbud på det utfö­ randeSkanska lämnat anbud på.InnanMörebyggen hann göra det så åter­ kom dockKullberg och meddelade attTBAB ansåg att ett sådant förfa­ rande skulle strida motLOU.En balkong består av tre delar, en oisolerad betongplatta, ett inglasningssystem och ett tak(för balkongerna längst upp). Balkongleverantörer levererar och monterar normalt samtliga tre komponenter.Ett anbud liktSkanskas med platsgjutna balkongplattor och med ett inglasningssystem av annat fabrikat rymmer således två avvikelser från det skall-kravet.Det bestrids attMörebyggens anbud förkastats. Om TBAB förkastatMörebyggens anbud borde bolaget har kommunicerat detta och inte framföra det först i överprövningsprocessen.Förhandlingen medJohnnyKullberg hade inte ägt rum omMörebyggens anbud hade för­ kastats på formella grunder.Genom att beaktaSkanskas anbud harTBAB Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3387-11 I VÄXJÖ brus tit i likabehandlings principen enligtLOU.Mörebyggen lider en up­ penbar ris k för s kada omTBAB tecknar avtal medSkans ka. TBAB bes triderMörebyggens yrkanden och anför bl.a. följande. Upphand­ lingen är genomförd i enlighet medLOU.TBAB:s avs ikt har varit att i de fall hänvis ning s kett till vis s t varumärke s å s ka även likvärdiga produkter få användas . Av punkt AFD 21 i förfrågnings underlaget framgår "Med likvärdigt avs es s ådana egens kaper s om pres tanda, s torlek, uts eende, funkt­ ion, kvalitet s amt drift och underhålls krav.Denna s krivning vis ar med tyd­ lighet attTBAB:s avs ikt varit att likvärdiga produkter s kulle komma att accepteras . Detta s ärs kilt mot bakgrund av att något annat s kulle s tå i s trid medLOU.Förs t om en upphandlande myndighet hänvis at till ett vis s t va­ rumärke och inte accepterar likvärdiga lös ningar/produkter föreligger s käl för ingripande enligtLOU.Den avSkans ka offererade balkongen är lik­ värdig med den föres krivna.Huruvida en produkt är likvärdig med en an­ nan avgörs i förs ta hand av den upphandlande myndigheten.Mörebyggens anbud har förkas tats då det inte var komplett.Mörebyggens anbud innehål­ ler varken någon bes krivning avMörebyggens kvalitets s ys tem eller någon bes krivning av hur bes tällarens miljökrav uppfylls , vilka utgör s kall-krav enligt AFB.31 i förfrågnings underlaget. Anbud s om inte uppfyller s tällda s kall-krav s ka förkas tas .LOU innehåller inte något krav på att tilldelnings ­ bes lut s ka innehålla information om att ett anbud förkas tats . Effekten av att ett tilldelnings bes lut inte innehåller tillräckliga s käl för bes lutet är end­ as tatt avtals s pärren inte börja löpa. Vid mötet mellanTBAB och Mörebyggen hadeTBAB inte noterat att deras anbud inte var komplett. Skans ka mots ätter s ig att upphandlingen s ka rättas eller göras om och anför bl.a. följande.Skans ka har avgett ettfulls tändigt anbud, s om uppfyller alla skall-krav.Iförfrågningsunderlaget, AFD.21Kvalitetsangivelser, framgår kraven på"likvärdig".EnligtLOU är upphandlande myndighet tvingade att acceptera "likvärdiga" varumärken eller lös ningar.ISkans kas anbud FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida4 3387-11 framgår vilka "likvärdiga" lös ningar de räknat med. Des s a teknis ka lös - - �" ningar och varumärken uppfyller s amtliga de kvalitets angivels er s om är upps tällda enligt ADF.21. Anledningen till att teknis ka lös ningar ändå pre­ s enteras i anbudet är att de s ka godkännas s kriftligt enligt AFD. 21 och att de enligt deras kvalitets lednings s ys tem(ISO9001) är s kyldiga att påtala "likvärdiga" lös ningar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 1§LOUfår en leverantör s om ans er s ig ha lidit eller kunna komma att lida s kada ans öka om åtgärd enligt5 eller 15 §. Enligt5 § s ka rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9§ eller någon annan bes tämmels e i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida s kada, bes luta att upphandlingen s ka göras om eller att denfår avs lutas förs t s edan rättels e har gjorts . Enligt 1 kap. 9§LOU s ka upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dis kriminerande s ätt s amt genomföra upp­ handlingar på ett öppet s ätt. Vid upphandlingar s ka vidare principerna om öms es idigt erkännande och proportionalitet iakttas . De grundläggande principer s om s ka efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är s åledes principerna om icke-dis kriminering, likabehandling, trans ­ parens (öppenhet och föruts ebarhet), proportionalitet och öms es idigt er­ kännande.Prövningen i förvaltnings rätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad s ökanden har framfört i måletfinns anledning att vidta s ådana åtgärder s om anges i 16 kap5 §LOU. För att ett ingripande s ka bli aktuellt krävs ocks å att s ökanden kan vis aatt han lidit eller kan komma att lida s kada på gnmd av att den upphandlande myndigheten brutit motLOU. � FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida5 3387-11 Mörehy:gg_en_har i första handyrkat att rättelse ska ske och i andra hand att upphandlingen ska göras om med beaktande av reglerna iLOU, dåTBAB genom att beaktaSkanskas anbud trots att det inte uppfyller skall-kraven har brustit i likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I rambeskrivningen till förfrågningsunderlaget, punkt 01.SJ, framgår att balkonger skall vara avfabrikatHogstad Aluminium inglasningssystem Focus med öppet underljus. Balkongplatt or skall vara av betong. Leveran­ tör skall leverera kompletta enheter. Skanska har iförtydligande till sitt anbud angivit att bolaget räknat med platsgjutna balkongplattor. Inglasning och utförande är likvärdigt med förfrågningsunderlag men avfabrikat Windoor. Skall-krav är obligatoriska, dvs. de måste vara uppfylldaför att ett anbud ska kunna utvärderas. Skanska har i sitt anbud frångått skall­ kravet avseende balkonger avfabrikatHogstad Aluminium inglasningssy­ stemFocus. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter, AFD. 21, anges bl. a. att "Med likvärdigt avses sådana egenskaper som prestanda, storlek, utseende, funktion, kvalitet samt drift och underhållskrav". Denna skrivning medför inte att det kan anses framgå attTBAB: s avsikt har varit att likvärdiga produkter får användas. Förvaltningsrättenfinner således att TBAB har brutit mot bestämmelserna iLOU genom att antaSkanskas an­ bud trots att anbudet inte uppfyllt ställt skall-krav. För att ett ingripande mot upphandlingen ska ske krävs emellertid även att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. TBAB har anfört att Mörebyggens anbud har förkastats då det inte uppfyllt skall-krav iform av beskrivning av kvalitetssystem eller hur miljökrav uppfylls. Mörebyggen har bestritt att deras anbud har förkastats då något särskilt meddelande härom inte har lämnats men har inte bestritt uppgifterna i sig. Förvaltnings­ rätten konstaterar attTBAB har uppställt ovannämnda skall-krav och att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 3387-11 ---------· Möreby_ggen inte har upp�llt des s a.TBAB har därför haftfog för att för­ kas taMörebyggens anbud. Detfinns inte anledning att ifrågas ättaTBAB:s uppgifter att s åfaktis kt har s kett. AttTBAB haft vis s a kontakter med Mörebyggen och att något s ärs kilt meddelande om att anbudet förkas tats inte har lämnats medför ingen annan bedömning. På grund av det ovan anförda kanMörebyggen genomTBAB:s förfarande inte ans es ha lidit s kada. Skäl föreligger därför inte att förordna att rättels e s ka s ke. Det Mörebyggen anfört s om s käl till s itt andrahands yrkande utgör inte s käl för att förordna att upphandlingen s ka göras om. Begäran om överprövning s ka därför avs lås . HUR MAN ÖVERKLAGAR, s e bilaga(DV 3109/lD-LOU) . /' 01vamen Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/1D LOU