FÖR VALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 Mål nr 948-17 Sida l (10) • 1 \. •·:••.•••• SÖKANDE Forum Fastighetsekonomi AB, 556834-3783 Box 7044 103 86 Stockholm MOTPART Kronofogdemyndigheten, 202100-5646 Box 1050 172 21 Sundbyberg SAKEN Offentlig upphandling u,::}" 2S:7 r.r- Avd Dnr KSnr .,_. 05 Aktbll DOM 2017-05-04 Meddelad i Stockholm Dok.Id 822913 Postadress 115 76 Stockholm BesHksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefäx 0 85- 61 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller delvis ansökan om överprövning och forordnar om rättelse på så sätt att anbudsutvärderingen görs om från och med fas 2, varvid Forum Fastighetsekonomi AB:s referent ges rimlig tid att besvara Kronofogdemyndighetens referensfrågor, gällande de anbudsområden och värderingsobjekt som omfattas av Forum Fastighetsekonomi AB:s anbud. KONKURRENSVERKEf i ,·· .r FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Kronofogdemyndigheten (Kronofogden) genomför en upphandling av beskrivnings- och värderingsuppdrag (ref.nr. 832 6033-16/21). Upphandlingen genomfors som ett öppet forfarande enligt lag (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den4 januari 2017 meddelades attKronofogden kommer att teckna avtal med andra leverantörer än Forum Fastighetsekonomi AB (Forum). Forum ansöker om överprövning och yrkar i första hand att de godkänns som anbudsgivare och tilldelas avtal beträffande de områden där deras offererade pris är lägst. Forum menar att deras anbud inte borde uteslutits eftersom de inte kan hållas ansvariga för att en av referenspersonerna inte har besvarat frågorna. I andra hand yrkar Forum att Värderingsinstitutet i Jämtland AB (Värderingsinstitutet) inte heller ska godkännas om inte Forum godkänns som anbudsgivare, eftersomVärderingsinstitutet inte har angett erforderliga referenser. Kronofogden anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak att det saknas enligt skäl för ingripande eftersom anbudsgivama bedömts utifrån kraven i förfrågningsunderlaget och bedömningen har skett med beaktande av likabehandlingsprincipen. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas· (I kttf,. ,9 § LOU). Sida2 948-17 !i .II '. . Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 948-17 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande �ka bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Forums referenser I punkten4.11 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av tidigare uppdrag av liknande art/omfattning. Anbudsgivaren ska styrka att yrkesmässig kapacitet uppfylls genom att redovisa uppgifter avseende minst två referensuppdrag av liknande art/omfattning innehållande en kort beskrivning av uppdraget, tidsperiod för uppdraget, beställare/uppdragsgivare samt kontaktperson med kontaktuppgifter. Kontaktuppgiftema ska innehålla namn, aktuellt telefonnummer och e-postadress till aktuell referent. Referenspersonerna ska vara nåbara och kommer att kontaktas för att verifiera anbudsgivarens erfarenhet av uppdrag med liknande omfattning. [...] För att anbudsgivaren ska anses ha det yrkeskunnande som krävs ska varje referent ge minst poängen3 per nedanstående fråga: [...] Kronofogden förbehåller sig rätten att beakta sin egen erfarenhet av anbudsgivaren. [...] I STOCKHOLM I r ' . ·' :., : .. •-·--· . I , FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Anbudsgivaren ska ge en kort beskrivning av referensuppdrag 1 samt tidsperiodfor uppdraget och beställare/uppdragsgivareför detta referensuppdrag. (Fritextsvar) Anbudsgivaren ska ge en kort beskrivning av referensuppdrag 2 samt tidsperiod för uppdraget och beställare/uppdragsgivarefor detta referensuppdrag. (Fritextsvar) Anbudsgivaren ska ange namn, telefonnummer och e-postadress till referent I. (Fritextsvar) Anbudsgivaren ska ange namn, telefonnummer och e-postadress till referent 2, (Fritextsvar) Uppfylles kraven på referensuppdragen i enlighet med ovanstående, minimum tre (3) poäng perfråga? (Ja/Nej svar) Av tilldelningsbeslutet framgår att Forum har inte har gått vidare i utvärderingen till fas 3 pga. att bolaget inte har erhållit den minimipoäng av referenspersoner som krävts. Som framgår av förfrågningsunderlaget måste samtliga anbudsgivare komma in med två aktuella referenser som var och en ska besvara fyra frågor och där varje fråga måste betygssättas med minst poäng tre (3 ) för att anbudsgivaren ska godkännas och gå vidare i utvärderingen. Forumanförihuvudsakföljande.Enligtpunkten4.11 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare styrka yrkesmässig kapacitet genom att uppge två referensuppdrag inklusive två kontaktpersoner/ referenter. Det lämpligaste sättet att styrka den yrkesmässiga kapaciteten var att referera till två uppdrag som Forum utfört åt Kronofogden. Forum hänvisade därför till två handläggare hos Kronofogden som beställt/hanterat deras uppdrag. Forum vet inte varför den ena referenten först har accepterat att vara referent, men sedan inte besvarat :frågorna. Forum vet inte heller vilka ansträngningar som gjorts för att fä referenten att svara på :frågorna. Det har numera framkommit att referenten uppgett att hon inte ansåg sig ha tid att läsa avtalet för att besvara frågorna. Kronofogden har uppenbarligen inte förmått omfördela arbetsuppgifterna på ett sådant sätt att hon klarade av Sida4 948- 17 I STOCKHOLM '. .I r,·.- I' Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 948-17 I STOCKHOLM att svara. Det är Kronofogdens ansvar att referenten avlastas arbetsuppgifter för att kunna besvara frågorna. Detta bör inte leda till att Forum utesluts från upphandlingen. Eftersom referenten som inte svarade var handläggare hos Kronofogden, borde Kronofogden ha använt möjligheten att beakta egna referenser. Det var inte tillåtet att ange flera referenter än två för att gardera sig mot denna situation. Forum har visat att de gjort vad som krävs enligt punkten 4.11 för att visa att bolaget har erforderlig yrkesmässig kapacitet Kronofogden invänder att de har kontaktat Forums referenspersoner den 7 december2016, varefter utskick av :frågorna gjordes. En av Forums referenspersoner ansåg att hon inte kwide besvara frågorna, varför ingen poängbedömning kunde ske. Kronofogden bedömde att Forum inte hade uppfyllt kravet på referensuppdrag. Forum gick därmed inte vidare till utvärderingsfasen. Det är inte tillåtet att komplettera ett anbud om referenspersonen inte anser sig kunna svara på frågorna. Den upphandlande myndigheten har en möjlighet enligt9 kap. 8 § LOU att tillåta att en anbudsgivare förtydligar eller kompletterar sitt anbud. Det är myndigheten som avgör om detta ska tillåtas. Det finns anledning att vara restriktiv med sådan komplettering som kan missgynna andra anbudsgivare, jfr. mål C- 87/94 Wallonska bussarna. Att byta ut en referensperson som inte kan svara på frågorna får anses vara en otillåten komplettering. Det f'ar anses ligga på anbudsgivaren att försäkra sig om att referenspersonerna kan svara på den upphandlande myndighetens frågor. Alla anbudsgivare måste behandlas lika, vilket följer av likabehandlingsprincipen i1 kap. 9 § LOU. Anledning att se annorlunda på saken när anställda på den upphandlande myndigheten angetts som referenspersoner finns inte. Det faktum attKronofogden förbehållit sig rätten att beakta sin egen erfarenhet av anbudsgivaren kan inte ersätta kravet på poängbedömning från två referenspersoner. Rätten att beakta egen erfarenhet av anbudsgivaren går utöver den obligatoriska referenstagningen. :j I. i: ••I _.·' ••-• -·• 'I I•••• I, -·, . FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Sida6 948-17 Förvaltningsrätten konstaterar att det tydligt framgår av forfrågningsunderlaget att anbudsgivama ska redovisa uppgifter avseende minst två referensuppdrag av liknande art/omfattning innehållande en kort beskrivning av uppdraget, tidsperiod ffir uppdraget, beställare/ uppdragsgivare samt kontaktperson med kontaktuppgifter. Detta har Forum gjort, varför deras anbudtagits vidare till utvärdering i fas 2 i kvalificeringsfäsen. Det anges också tydligt i förfrågningsunderlaget att varje referent ska ge minst poängen 3 per ställd fråga för att anbudsgivaren ska anses ha det yrkeskunnande som krävs för att gå vidare i utvärderingen. I målet är ostridigt att Forums ena referensperson inte har besvarat referensfrågorna. Av handlingarna i målet framgår att Kronofogden den 12 december 2016 skickade ett e-postmeddelande till Forums referent och bad henne besvara referensfrågorna snarast, dock senast den 15 december2016. I samband därmed skickade Kronofogden också med ett avtal. I svar den 14 december 2016 uppgav att hon måste läsa igenom avtalet for att kunna svara på frågorna, vilket hon inte har tid till. Kronofogden bedömde att det uteblivna svaret var att jämställa med noll poäng, vilket tilldelades Forum. Eftersom Forums ena referensperson således inte besvarat frågorna, bedömde Kronofogden att Forum inte uppfyllde kravet på minimipoäng från referenspersonerna. Forwns anbud gick därmed inte vidare till utvärderingen i fas 3. Förvaltningsrätten konstaterar dock att Kronofogden i ett informationsmeddelande den 22 december 2016 till samtliga anbudsgivare angett följande: "Beslut om val av anbudsgivare skulle formellt skett idag torsdagen den 22 december. Beroende på flera olyckliga omständigheter, bl.a. att flera anbudsgivare har redovisat referenser sqm trots löfte om snabb handläggning av referensfrågorna inte hört av sig, så måste vi tyvärr flytta FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM ••1••••• •I ,: •• •.,. . • • DOM Sida 7 948-17 I fram tilldelningsbeslutet till efter trettonhelgen. Vi hoppas att ni står fast vid era an bud även fram till dess. Om någon aitbudgivare inte ämnar göra det så vänligen återkom med ettmail senast 28 december 2016." Ftsrvaltningsrätten anser att informationsmeddelandet den 22 december 20 16 ger anbudsgivama anledni ng att anta att Kronofogden kommer att fortsätta att begära referenssvar :från de referenter som ännu inte besvarat frågorna under mellandagarna. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Kronofogden, genom att inte också ge Forums referent mertidattbesvarafrågorna,harbrutitmot · likabehandlingsprincipen. Kronofogdens forfarande strider därmed mot 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande principerna som bär upp lagen. För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne li dit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Forum anför attresultatet av Kronofogdens hantering av upphandlingen och underkännandet av Forum som anbudsgivare medfor att Kronofogden inte kan.teclma något kontrakt avseende uppdrag inom ett flertal 1� men :framfi>r allt att det i Jämtlands läni stället tecknas ett avtal avseende objekttyp 3 med Värderingsinstitutet i Jämtland AB till ett klart högre pris än vad Forum offererat. Det blir således gäldenären och/eller fordringshavare i Kronofogdens ärenden som drabbas av högre kostnader än om Kronofogden hade klarat av att vara referent åt sig själv. EftersomingaanbudharantagitsifleraavdeanbudsområdensomForum har lämnat anbud, anser förvaltningsrätten att Forum har visat att de åtminstone riskerat att lidaskada pga. Kronofogdens förfarande vid utvärderingen av dessa anbudsområden. Skäl för ingripande enligt LOU foreligger därför. • Il I . •• I • •·••-··•··· ........-·. .·, .......... I• I· FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Mot denna bakgrund finner fdrvaltningsrätten att Forums ansökan om överprövning ska bifallas i denna del och rättelse ska vidtas på så sätt att Kronofogden ska göra om anbudsutvärderingen från och med fas 2, varvid Fonun Fastighetsekonomi AB :s referent ges rimlig tid att besvara Kronofogdens referensfrågor, gällande de anbudsområden och värderingsobjekt som omfattas av Forwn Fastighetsekonomi AB:s anb�d Värderingsinstitutet i Jämtland AB Forum bar i andra hand yrkat att Kronofogden borde ha underkänt Värderingsinstitutet i Jämtland AB (Värderingsinstitutet) när det gäller ·deras redovisning av referensobjekt under punkten 4. 1 1 i för:frågningsunderlaget. Värderingsinstitutet har inte angett två referensuppdrag och kontaktuppgifter till två referenspersoner, utan endast angett att de utfört många värderingar åt Kronofogden och att valfri värdering kan användas som referensuppdrag. Vid en första anblick kan det förefalla rimligt att godkänna ett sådant svar. Men om det är tillräckligt att ge ett sådant svävande svar gällande refärensuppdrag, borde det vara lika tillåtet att ange svävande referenspersoner, t.ex. "Forum har utfört många värderingar åt Kronofo�den och vem som helst av de anställda hos Kronofogden som hanterat Forums värde�gar kan tjäna som referent''. Nu gjorde inte Forum det utan angav två namngivna personer enligt anvisningarna, varav en inte behagade besvara frågorna, vilket ledde till att Forum underkänts. Forum kan inte acceptera att de, som uppfyllde den begärda specifi.ceringen, ska brunna i en sämre sits än Värderingsinstitutet. Noteraävenattreferenspersonernaenligtpunkten4.11 skahaenkoppling till referensuppdragen, vilket inte Viirderingsinstitutets anbud uppfyller. Värderingsinstitutet ska inte godkännas i fas 2 och inte tilldelas något avtal. Av en ny upphandling som Kronofogden genomffir, som nästan är identisk, har Kronofogden angett att anbudsgivaren måste redovisa specifikt objekt, Sida 8 948-17 . ---, I, I' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM inget allmänt hållet svar. Det visar att Kronofogdens tolkning i denna upphandling angående Värderingsinstitutets anbud är felaktig. Kronofogden anser att Värderingsinstitutets beskrivning, om än allmänt hållen, ger svar på de frågor om referensuppdrag som ställts i förfrågningsunderlaget. Frågorna om referensuppdragen i för:frågningsunderlaget har ställts allmänt och det har uttryckligen angetts att beskrivningen ska vara kortfattad.Kronofogden har inte angett vad som specifikt måste anges beträffande referensuppdragen, och har därför inte heller möjlighet att diskvalificera ett anbud på den grunden att en ' beskrivning av referensuppdraget är allmänt hållen. Forums tolkning av kravet, att det ska finnas en direkt koppling mellan referensuppdragen och referenspersonerna, är felaktig. Referenspersonerna har att uttala sig om och verifiera anbudsgivarens erfarenhet av uppdrag med liknande omfattning. Kravet i förfrågningsunderlaget när det gäller referenspersoner är tydligt, och kan inte, såsom Forum gör, tolkas allmänt på samma sätt som kravet på referensuppdrag. Dessutom gäller fortfarande kravet att referenspersonen måste ge anbudsgivaren godkänt vid poängbedömningen för att anbudsgivaren ska gå vidare för anbudsutvärdering. Förvaltningsrätten anser i likhet medKronofogden att Värderingsinstitutets beskrivning av referensuppdragen ger svar på de frågor om referensuppdrag som ställts i förfrågningsunderlaget, även om svaret är allmänt hållet. EftersomKronofogden inte har angett närmare i förfrågningsunderlaget vad som specifikt måste anges beträffande referensuppdragen, kan Kronofogden inte heller diskvalificera ett anbud på den grunden att en beskrivning av referensuppdraget är allmänt hållen, utan att bryta mot likabehandlingsprincipen. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att Värderingsinstitutet i sitt anbud har angett två namngivna referenspersoner samt kontaktuppgifter till dessa i Sida 9 948-17 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 948- 17 I STOCKHOLM enlighet med punkten 4. 1 1 i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening går det ur förfrågningsunderlaget inte att utläsa något uttryckligt krav på en direkt koppling mellan referensuppdragen och de namngivna referenspersonerna, såsom Forum gör gällande. Av tilldelningsbeslutet framgår att Värderingsinstitutets angivna referenspersoner har besvarat de aktuella referensfrågorna. Förvaltningsrätten anser att det som Forum har anfört i ansökan om överprövning inte visar att Värderingsinstitutets anbud inte uppfyller kraven i punkten4. 1 1 i förfrågningsunderlaget, eller att Kronofogden i övrigt har förfarit i strid med 1 kap. 9 § LOU eller de grundläggande principer som bär upp lagen, genom att ta med Värderingsinstitutets anbud till utvärderingen i fas3 . Skäl för ingripande föreligger därför inte på denna grund. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i Helena Boson har föredragit målet. i-Ii:iit: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Katnmattätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtoingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ nings.rätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Orn beslutet ha.r meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommerattmeddelas,skadocköverklagandet. . hakommitin.inom'treveckorfråndendag · domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet fö.r offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa. vardag. För att ett överklagande ska kunna ras upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Katnmattättenlämnat prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte uran att sådant tillstånd meddelas gh att bedöma riktigheten av det·slut som för­ valtnings.rätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillätnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fram.går av överklagandet till kamtnarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefoonurntner till bosmden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan n:ls för delgivning. Om dessa uppgifter har lätnnats tidigare i mAlet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om n:lgon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen uran dröjsmål a.runälas till kammarrät­ ten. dendom/beslutsomöverklagasmedupp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstå.nd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis, Cj'00 "' � .. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål fru: avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta giillet mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkethetsområdet. I de flesta fall f"ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fal.I får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgör=de får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se i!_.- ,·.- fI,