FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2011-07-14 Mål nr 2229-11 Enhet 2 Sida 1 (7) notarien Victor Lengquist Falun KONKURRENSVERKET 20U -07- 1 8 l Avd Dnr Doss Aktbil SÖKANDE Fastighetssnabben AB, 556197-7033 Box 1449 801 39 Gävle Ombud: Advokat Olov Matsson Advokatfirman Abersten HB Box 1313 801 37 Gävle MOTPART Sandvikens kommun 811 80 Sandviken SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DokJd 36279 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-posL forvaltningsrattenifalun@dom..se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12 00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fastighetssnabben ABs ansökan. Handläggare: förvaltningsrätts- Meddelad i FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 2 2229-11 BAKGRUND Sandvikens kommun (nedan benämnt kommunen) har bjudit in leverantö­ rer att senast 21 februari 2011 lämna anbud i en upphandling av fastighets­ service av fastigheten Sandbacka Park (IE2011/10). Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut den 17 maj 2011 framgår att JT Fastighetsservice antagits som leverantör. YRKANDEN M.M. Fastighetssnabben AB (nedan benämnt bolaget) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och begär i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas och i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att den ska göras om. Som grund för sin talan uppger bolaget fö\jande. Kommunen har brutit mot principerna om likabehandling, icke­ dislaiminering och transparens genom att utesluta bolagets anbud från ut­ värdering trots att anbudet uppfyller de laav som ställs i förfrågningsunder­ laget. Bolaget har inte villkorat sitt anbud eller reserverat sig mot de upp­ ställda laaven. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att åverkan av stör­ re omfattning, ventilationsservice, felavhjälpande och planerat underhåll ska omfattas av anbudspriset. I vart fall har det inte varit möjligt att förutse hur kommunen skulle komma att tolka förfrågningsunderlaget, som varit otydligt. Upphandlingen har därför genomförts i strid mot principen om förutsebarhet. Bolaget hade antagits som leverantör om dess anbud inte uteslutits. Bolaget har därmed lidit eller riskerat att lida skada. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets yrkanden och uppger följande. Bolaget har lämnat ett orent anbud genom att samtliga kostnader inte ingått i totalkostnaden. Kostnaderna för åverkan av större omfattning, ventila­ tionsservice, felavhjälpande och planerat underhåll kommer enligt anbudet att faktureras separat. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Enhet 2 UTREDNING Förfrågningsunderlag Av förfrågningsunderlaget framgår att uppdraget avser fastighetsservice på fastigheten Sandbacka Park, Sandviken. Uppdraget omfattar enligt krav­ specifikationens avsnitt 1.3 bl.a. följande; 4. att omedelbaii ta hand om alla felanmälningar som kommer in från hy­ resgäster, 13. att erbjuda kvalificerad personal dygnet runt vid akuta fall Gour) för att minimera skador och kostnader, 14. att genomföra mindre byggservice i egen regi, 22. att genomföra klottersanering vid behov, 25. att ansvara för löpande tillsyn av hela fastigheten, 26. att representera fastighetsägaren vid olika besiktningar och driftsan­ läggningar m.m. Att anbud ska lämnas på hela uppdraget framgår av avsnitt 2.4 i förfråg­ ningsunderlaget. Där sägs även att alternativa anbud, sidoanbud eller re­ servationer �i accepteras. Av svarsblanketten (bilaga 2 till förfrågningsunderlaget) framgår att totalt­ pris ska lämnas för uppdraget per år samt att detta inkluderar samtliga kostnader för åtagandet. Frågor och svar I nu aktuella avseende har fö\jande frågor ställts och besvarats. • vice". Hur definieras ordet? Svar: Alla tekniska och avhjälpande åtgärder som kontinuerligt ska genomföras för en väl fungerande fastighet beträffande driften, underhåll och miljö (svar på fråga 6, 2011-02-07). Klottersanering ska ingå, hur mycket klotter har det varit tidigare? Svar: Ska ingå, har varit mycket lite (svar på fråga 13.3, 2011-02- 14). Sida 3 2229-11 • På flera ställen i dokumentet nämns begreppet/ordet "fastighetsser­ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2229-11 Ventilation, vem betalar filterbyte? Svar: Fastighetsägaren. Vad films det för avtal för OVK och vilka skyldigheter har fastighets­ servicen kring det? Svar: Ska upphandlas, fastighetsservicen ska vara behjälplig (svar på frågorna 13.4 och 13.5, 2011-02.--14). Omfattning av felamnälningar ej specificerade. Ska åtagandet en­ baii omfatta att ta emot felamnälningar via tele/data eller ska det även omfatta att avl�jälpa de fel som felamnälningen innehåller? Normalt brukar det ingå att ta emot felamnälningar, men av�jäl­ pandet debiteras mot löpande ersättning då detta ej kan specificeras. Svar: Ja, felamnälan ska tas emot och åtgärdas löpande. • Jourarbete har två kostnadsdelar: Jourkostnad (för att ha någon som alltid tar emot felamnälningar dygnet runt, oavsett om någon ringer eller inte) och Utryckningskostnad (då jouren blir tvungen att åka till platsen för att undersöka utryckningens uppkomst, typ av laim etc.). Normalt ingår jourkostnad i uppdragen. Utryckningskostnader debiteras mot löpande ersättning eftersom omfattningen inte kan specificeras. Vilken omfattning ska detta åtagai1de innefatta? Svar: FelaI1I11älningar kommer normalt in dagtid. Prio 1 driftslarm ska undersökas och åtgärdas av jourpersonal även efter ordinarie ar­ betstid. Jourpersonal ska ingå. (Svar på frågan 9, punkten 13, 2.011- 02-07). Bolagets anbud I anbud från bolaget uppges följande under rubriken Fö1iydliganden: Då förfrågningsunderlaget är begränsat och frågorna därav varit omfattan­ de har vi valt att göra ett förtydligande. Vi har tolkat de svar Ni lämnat på frågor på följande sätt. --- Frågor avseende förtydligande av bilaga 3, svarsdatum 2.011-02-07 Punkt 4 Inget felavhjälpande eller planerat underhåll ingår i den fasta ersättningen för entreprenaden. --- Punkt 13 - I den fasta ersättningen för entreprenaden ingår att entreprenö­ ren har en beredskap för jour, d.v.s. utryck11ingar kan göras dygnet runt. IFALUN Enhet 2 0 • Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2229-11 Enhet 2 IFALUN Utryckningskostnad och åtgärd debiteras dock löpande. Punkt 14 - se punkt 4 ovan. Inget felavhjälpande eller planerat underhåll ingår i entreprenaden.--- Pun.kt 22 - Klotter fotograferas och polisanmäls av E vid va1je tillfälle. Mindre klotter saneras direkt av fastighetsskötaren och ingår i den fasta ersättningen för entreprenaden. Åverkan av större omfattning debiteras separat (se punkt 4 ovan). --- Fråga 13.4 - Ventilationsservice ingår i entreprenaden och utförs av E mot särskild ersättning. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Inledning För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts måste bolaget visa att den upphandlande myndigheten brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna, eller någon annan bestämmelse, i LOU och att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta (16 kap. 5 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt samt iaktta prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt? Parternas argumentation rör i huvudsak frågan om bolagets anbud är fören­ ligt med kraven i förfrågningsunderlaget. Den frågan kan inte besvaras innan det utretts vilka krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Vid denna prövning bör även tas ställning till om förfrågningsunderlaget uppfyller lagstiftningens krav på förutsebarhet. Att kommunen efterfrågat ett totalpris som inkluderar samtliga kostnader för åtagandet framgår av svarsblanketten. Åtagandet omfattar fastighets­ skötsel enligt listan i Kravspecifikationen (se ovan). Pmierna är oense om FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 6 2229-11 ifall denna lista, sammantagen med de frågor och svar som publicerats, innebär att felavl�jälpande och planerat underhåll ingår den fasta ersättningen, åverkan (klotter) i stÖlTe omfattning ingår i den fasta ersättningen samt kostnad för ventilationsservice ingår. Förvaltningsrätten bedömer att kravspecifikationen i sig är generellt utfor­ mad. Det går inte att dra några konkreta slutsatser om att åtgärder i form av felavhjälpande omfattas av punkterna 4 och 13. Att klottersanering innefat­ tas framgår av punkten 22. Även om ventilationsservicen inte uttryckligen anges i kravspecifikationen, bör den enligt förvaltningsrättens mening om­ fattas av punkten 14 som anger byggservice. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget är otydligt utfo1mat i vart fall med avseende på felavl�jälpande. Att otydligheter finns bekräftas också av antalet frågor som ställts under anbudstiden. Fråga är dänned om bristerna enligt ovan har avhjälpts i och med de svar som k01mnunen lämnat på ställda frågor. I och med att kormnunen definie­ rat uttrycketfastighetsservice i svaret på fråga 6, finns det fog för slutsat­ sen att anbudet ska omfatta kostnader för avhjälpande åtgärder. Sett i det Uuset anser förvaltningsrätten vidare att k01mnunens svar i fråga om fel­ anmälningar och jour varit sådana att det bör ha stått klart för anbudsgiva­ ren att även kostnader för avhjälpande samt jourutryckning ska innefattas i totalpriset. Förvaltningsrätten konstaterar även att kommunens svar i fråga om klotterborttagning bekräftar att kostnaderna för sådana åtgärder innefat­ tas - oavsett dess storlek. Vidare bekräftar kommunens svar på fråga 13.4 att entreprenören förväntas utföra filterbyte i ventilationsanläggningen (även om materialet bekostas av ägaren). Sammantaget anser förvaltnings­ rätten att förfrågningsunderlaget, i vart fall i och med de svar som lämnats, varit tillräckligt konkret i nu relevanta delar för att anbudsgivarna ska ha Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2229-11 Enhet 2 IFALUN haft möjlighet att lämna konekta anbud. Upphandlingen har därmed inte genomförts i strid mot lagstiftningens krav på förutsebarhet. Utgör bolagets förtydliganden reservationer? Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att anbudsgivare ska lämna ett to­ talpris för uppdraget samt att kostnader för avhjälpande och jourutryckning innefattas i uppdraget. Förvaltningsrätten har även konstaterar att kostna­ der för ventilationsservice och klottersanering omfattas. Av bolagets anbud framgår tydligt att kostnader för utryckning inte ingår i anbudssumman. Anbudet i övrigt är utformat på ett sådant sätt att det framstår som sanno­ likt att kostnader för avhjälpande, ventilationsservice och klottersanering inte innefattas i totalpriset. Förvaltningsrätten anser dänned att bolaget inte fönnått göra sannolikt att kommunen felaktig uteslutit deras anbud från utvärdering. Skäl för ingripande enligt LOU har inte kommit fram. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). l\ ... i I'I Cecilia Nermark Torgils rådman '-\}) IF· �)1.Y1·-- l��-:--::;, (-">l'1l'1L,(\·--·1.�f'•, ril SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2. 3. 4. .5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde11:ecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuJJmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom orn.rådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till föi-valtningsrätten. DV 3109/lCLOU