FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2018-04-09 Meddelad i Falun Mål nr 376-18 ,roNKURRENSVERKET. Avd Dnr KSnr Aktbtl . . 1 Betong och stålteknik i Stockholm AB, 556736-6769 Vretenborgsvägen 20 126 30 Hägersten MOTPART Trafikverket 78189Borlänge SAKEN Upphandling inom försörjningssektorema FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2018 -04- 0 9 .,..,.•,..,...:tDJ>.,,,�)• \. f Dok.Id 216239 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,VWvv.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 376-18 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "Byggarbetsmiljösamord­ nare (BAS-U) till Projekt Getingmidjan i Stockholm" (CTM id: 173828). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) en­ ligt de bestämmelser som gäller för upphandlingar under tröskelvärdet. Till­ delningsbeslut meddelades den 17 januari 2018. Av upphandlingsprotokol­ let framgår att Trafikverket förkastade anbudet från Betong och stålteknik i Stockholm AB (BSSAB) pga. att referenserna inte kan styrka att CTMkrav 4 är uppfyllt. YRKANDEN M.M. BSSAB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att BSSAB:s anbud tas upp till prövning eller att tillägget i CTMkrav 4 stryks. BSSAB anför i huvudsak följande. Tilldelningskriterierna har en utformning som inte säkerställer en effektiv konkurrens. Trafikverket beslöt att avbryta tidigare upphandling av samma konsultuppdrag på grund av otydligheter i förfrågningsunderlaget. I den nya upphandlingen har några tillägg och ändringar avseende kravet på erfarenhet av arbete som ansvarig BAS-U gjorts, CTMkrav 4. I tidigare upphandling ansåg Trafikverket att BSSAB uppfyllde kraven. Den enda rimliga slutsatsen till det tillägg som Trafikverket gjort i aktuell upphandling är att de medvetet utformat tilldel­ ningskriterierna i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Formuleringen är så otydlig att det inte går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Anting­ en betyder kvalificeringskravet att anbudsgivaren ska ha arbetat med likvär­ diga BAS-U-uppdrag och har därmed fått den typ av praktisk erfarenhet av rutiner för tider i spår som behövs i det aktuella uppdraget, vilket BSSAB uppfyller, eller så betyder kvalificeringskravet att anbudsgivaren ska ha mer praktisk arbetserfarenhet av rutiner för tider i spår än vad han kommer be­ höva i det aktuella uppdraget, vilket innebär att Trafikverket har brutit mot IFALUN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 376-18 I FALUN 15 kap. 2 § LUF. CTMkrav 4 uppfyller inte kraven på klarhet, tydlighet och rimlighet. BSSAB:s offererade konsult har haft 3,5 års erfarenhet av BAS­ U-arbete inom Projekt Mälarbanan. Detta har Trafikverket felaktigt bedömt inte uppfyller kravet. Flera av kvalificeringskraven i aktuell upphandling är vidare utformade på ett sätt som syftar till att gynna en leverantör och miss­ gynna andra. Den konsult som tilldelats uppdraget har bl.a. precis åtta års yrkeserfarenhet, vilket är vad som krävs för dem som saknar teknisk utbild­ ning. En rättelse skulle medföra att BSSAB uppfyller kvalificeringskraven och har lämnat in det, för beställaren, ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Trafikverket anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förvaltningsrätten ska endast titta på omständigheterna i den upphandling som BSSAB nu begärt överprövning av. I samband med kvalificeringsfasen konstaterades att BSSAB:s anbud inte uppfyllde kravet på erfarenhet som ansvarig BAS-U, CTMkrav 4, och det är till följd av denna bristande krav­ uppfyllnad som BSSAB:s anbud förkastades. Beträffade den offererade re­ sursens erfarenhet har BSSAB hänvisat till ett projekt där annan person varit utpekad och utsedd till ansvarig för utförandet av uppgifterna inom BAS-U. Även om den offererade resursen utfört uppgifter inom BAS-U har detta kommit att ske i rollen som arbetsmiljöspecialist, en roll underordnad ansva­ rig BAS-U, vilket inte innebär uppfyllnad av det obligatoriska kravet. BSSAB:s anbud har rätteligen förkastats och vinnande leverantör tilldelades kontraktet då deras anbud haft lägst pris och uppfyllt de obligatoriska kra­ ven. Samtliga ställda obligatoriska krav, inklusive CTMkrav 4, är klara, sakliga och rimliga. De har vidare anknytning till den tjänst som upphand­ lingen avser varför det helt och fullt står i överensstämmelse med LUF. För att BSSAB ska kunna anses ha drabbats av någon skada krävs vidare att samtliga övriga anbud också rätteligen bort förkastats. Det vinnande anbu­ det har dock ostridigt uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav varför skaderekvisitet omöjligen kan vara uppfyllt. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 376-18 IFALUN SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning I mål om överprövning enlig LUF gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad BSSAB anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att BSSAB lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). Upphandlingsdokumenten Av Uppdragsbeskrivning, punkt 5.1 framgår bl.a. föijande: 5.1 Kompetenskrav individuella resurser Den konsult som arbetar i uppdraget ska uppfylla dessa minimikrav (skall-krav) på kompetens: • Erfarenhet av arbete som ansvarig BAS-U för tunnelbane- och/eller järnvägsprojel1: med minst dubbelspårstrafik i högtrafikerad spårmiljö under minst tre år från de senaste 6 åren där det även ingått att personen i sin roll fått pral1:isl1: arbetserfarenhet av rutiner för "tider i spår" (BAP och BUP-planering etc.) Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar upphandla och vilka krav som ställs utifrån de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose så länge de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF iakttas. Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav än vad som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upp­ handlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband med och stå i pro­ portion till det behov som ska täckas. Vad för krav som ställts i tidigare 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 376-18 I FALUN upphandlingar har således ingen betydelse i den nu aktuella upphandlingen. En upphandling under tröskelvärdena ska vidare genomföras med tillämp­ ning av 19 kap. LUF (1 kap. 4 § LUF). Av 19 kap. 2-3 §§ LUF framgår vilka bestämmelser som är tillämpliga vid upphandlingar under tröskelvär­ dena. 15 kap. LUF tas inte upp i dessa bestämmelser. Inte heller av LUF i övrigt går att utläsa att reglerna om tilldelningskriterier i 15 kap. LUF ska tillämpas på upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena. Förvalt­ ningsrätten gör därför bedömningen att 15 kap. LUF inte är tillämpligt för den i målet aktuella upphandlingen. Vad BSSAB anfört i dessa delar medför inte skäl för ingripande enligt LUF. BSSAB har riktat invändningar mot Trafikverkets val av kompetenskrav på offererad konsult. Kravet på att ha tidigare erfarenhet av uppdrag som an­ svarig BAS-U, är enligt förvaltningsrättens mening lämpligt för syftet att utröna att anbudsgivarna har kunskap och kapacitet för att utföra uppdrag av den karaktär som upphandlingen omfattar. Av utredningen i målet framgår att Trafikverket har ställt detta krav då projekt Getingmidjan innebär ett komplext arbete som BAS-U. Att säkerställa att leverantörerna har förmåga att utföra och hantera samtliga uppgifter som ingår i ansvaret för en BAS-U har ett naturligt samband med syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten finner att det aktuella obligatoriska kravet står i rimlig proportion till det mål som det är avsett att uppfylla i upphandlingen och att den eventuella negativ effekt som uppstår i konkurrenshänseende således får godtas. BSSAB har även gjort gällande att andra kvalificeringskrav på den offerera­ de konsulten gynnar en viss leverantör. BSSAB har dock inte utvecklat närmare hur Trafikverket genom att ställa krav på erfarenhet riktar sig mot en viss leverantör. Utifrån vad BSSAB anfört i dessa delar är det därmed inte visat att en viss leverantör gynnas eller missgynnas på grund av krav på antal års yrkeserfarenhet eller erfarenhet av liknande uppdrag. Grund för ingripande enligt LUF finns därför inte med anledning av detta. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 376-18 IFALUN Av ordalydelsen i aktuellt obligatoriskt krav i Uppdragsbeskrivning, punkt 5.1, s.k. CTMkrav 4, framgår att den offererade BAS-U ska ha erfarenhet av arbete som ansvarig BAS-U. I målet är ostridigt att BSSAB:s offererade konsult inte har haft det formella ansvaret som BAS-U utan endast har erfa­ renhet av utförande av BAS-U- uppgifter. Trafikverket har således haft fog att förkasta BSSAB:s anbud. Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att BSSAB inte har framfört omständigheter som visar att Trafikverket har förfarit i strid med förfrågningsunderlaget, någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF när de har förkastat BSSAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LUF förligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Anders Lidman rådman 6 IJl www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga A Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I