FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-06-13 Mål nr 2368-16 KONKURRENSVERKET 2016 -06- : 4 ... Avd Dnr KSnr Avd.2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Dok.Id 397064 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Stadsjuristen Erik Lindskog, som i sitt ställe satt bolagsjuristen Fredrik Rogö och upphandlingsjuristen Charlotta Ståhlberg Upphandlingsbolaget Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU 1 Intraphone AB, 556534-5633 Gustav Adolf Torg 47 211 39 Malmö Ombud: Advokaten Herman Ehrenstjärna Sahlin Advokatfirman Lindmark Welinder AB Kungsgatan 2 C 223 50 Lund MOTPART Göteborgs Stad 404 82 Göteborg Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 2016-06-13 I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stad (staden) har genomfört upphandlingen Verksamhetsstödför planering och uppföljning (dnr PL-UPP V2, 437/13-2) som avser IT-stöd för planering, genomförande och uppföljning av verksamheter inom väl­ färdsområdet med fokus på hemtjänsten och därtill besläktade verksamheter. Av tilldelningsbeslutet den 22 februari 2016 framgår att endast en leverantör bedöms ha lämnat ett kvalificerat anbud. YRKANDE M.M. Intraphone AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. I upphandlingen skulle anbudens, dvs. IT-systemets, användbarhet utvärderas. Det saknas dock någon som helst vägledning för vad som skulle få betydelse i utvärderingen. Poängskalan är helt intetsä­ gande. Förfrågningsunderlaget innehöll inte någon teknisk specifikation över IT-systemets användbarhet. Inte heller fanns något annat dokument som gav vägledning i fråga om kravet på användbarhet. Anbudsgivare som förberedde sig inför systemvisning hade inte någon kunskap om vad som skulle få betydelse vid utvärderingen och poängsättningen. Utvärderingen då systemvisningen pågick under 1,5 dagar avsåg den användbarhet som förevisades på smartphones och datorer. Staden kan inte med stöd av in­ gånget avtal hänvisa till att en viss beskriven användbarhet i skriftlig eller digital form ska gälla för leveransen. Utvärderingen av användbarhet gjor­ des av ett mindre antal personer än vad förfrågningsunderlaget angav och det var olika antal utvärderingspersoner för olika anbudsgivare. Upphand­ lingen strider i detta avseende mot kravet på öppenhet och förutsägbarhet och kravet på likabehandling. Staden har inte redovisat någon motivering till den poäng som anbudsgivarna erhöll vid utvärderingen av användbarhet. Genom att sätta ett krav på minst 3,5 poäng för användbarhet uppställs i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 2016-06-13 praktiken ett ska-krav på IT-systemet (upphandlingsföremålet). Ska-kravet är dock alltför otydligt eftersom det inte finns någon specifikation/krav­ ställning på anbudens användbarhet eller vad 3,5 poäng i praktiken innebar för IT-systemets användbarhet. Genom att bolagets anbud har blivit bortsor­ terat på felaktiga grunder har det lidit skada. En upphandlande myndighet kan ta hänsyn till subjektiva egenskaper i ett anbud och utvärderingen av användbarheten kan ske inom ramen för en de­ monstration/visning av aktuell produkt. En förutsättning är dock alltid att utvärderingskriterierna är transparenta och tydligt formulerade, att utvärde­ ringsunderlaget är dokumenterat och att det inte blir fråga om en godtycklig bedömning. Grundproblemet med upphandlingen är att det inte funnits nå­ gon kravspecifikation eller något transparent, förutsebart och tydligt krite­ rium för utvärdering av användbarheten. Staden har angett att den tydligt definierat vad som avses med användbarhet och hänvisat till den internat­ ionella standarden ISO 9241-11. Standarden har inte utgjort en del av för­ frågningsunderlaget och har inte tillhandahållits på ett transparent och förut­ sägbart sätt. Standarden kan inte anses vara en del av utvärderingskriteriet eller förfrågningsunderlaget. Fotnoten på sidan 3 i bilaga D "Beskrivning av Upphandlingsprocessen" utgör inte ett tydligt och preciserat utvärderings­ kriterium, varför upphandlingen brister i förutsebarhet och transparens. Detsamma gäller ska-kravet på 3,5 poäng i användbarhet för att ett anbud inte ska bli bortsorterat från utvärderingen. Eftersom det inte heller finns någon kravspecifikation på användbarhet blir utvärderingen av använd­ barhet i anbuden godtycklig. Staden använder en poängskala där ett antal personer utvärderar användbar­ het genom ett antal systemvisningar varvid poäng mellan 0-5 delas ut. Po­ ängbeskrivningen har en rad godtyckliga ord såsom "önskar" och "förvän­ tan". Genom att ställa upp fri poängsättning har staden haft all möjlighet att godtyckligt bestämma vilka leverantörer som ska gå vidare i processen. Det I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 I GÖTEBORG 2016-06-13 faktum att alla leverantörer utom en diskvalificerades visar att modellen i sig ger utrymme för godtyckliga bedömningar. Samtliga diskvalificerade leverantörer är väl etablerade aktörer på marknaden. Genom att i utvärde­ ring ställa upp krav på en viss minsta poäng för att komma ifråga som leve­ rantör i kombination med att bedömningen av användbarhet ger utrymme för godtyckliga bedömningar ifråga om vad som utgör en "önskan" eller "förväntan" har staden tillförsäkrat sig en möjlighet till fri prövningsrätt. Det är vidare inte rimligt att en offererad produkt som i sig anses acceptabel, dvs. som skulle erhålla ett genomsnitt om 3 poäng, inte skulle vara kvalifi­ cerad att erhålla ett kontrakt. Stadens modell för utvärdering av användbar­ heten ger ett utrymme för godtyckliga bedömningar, vilket måste anses stå i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Staden har i bilaga 9 redovisat vilken poäng bolaget erhöll vid utvärderingen av användbarheten i bolagets system. Det finns dock inte någon motivering till den poäng som bolaget respektive vinnande leverantör erhållit. Inte nå­ gon av de fem anbudsgivarna vars anbud förkastats på grund av ska-kravet på användbarhet kan bilda sig någon uppfattning om eller förstå varför deras anbud förkastades eller varför vinnande leverantörs anbud godtogs. Staden har inte preciserat sina önskningar/förväntningar på ett tillräckligt pre­ ciserat sätt. För användarfallen finns inte redovisat vad det är som innebär att behoven ger ett mervärde, dvs. vad det är i själva funktionaliteten som ger ett mervärde. I det som staden beskriver som förväntningar/mål anges tex. att det är viktigt att justeringar av besöksschema kan göras i realtid. Detta kan i sig utgöra en önskan men är i sig statisk, dvs. den beskriver ett visst givet förhållande. Vad som saknas är vad det är som specifikt värderas. Staden anger följande som exempel på att ett arbetssätt inte motsvarar förväntningar­ na, trots att funktionen uppnås i systemet; "kan vara att det krävs många knapptryckningar för att ta sig vidare, att man behöver gå in på annan sida eller att systemet är svårnavigerbart". Staden har inte klargjort en enhetlig 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 2016-06-13 linje ifråga om vilka faktorer eller förhållanden som kommer att ge mervär­ det. Det är just denna frihet som gör att olika personer kan lägga vikt vid olika förhållanden eller faktorer i sin bedömning. Uppbyggnaden av modellen ger utrymme för att lika situationer behandlas olika, vilket är i strid med EU­ rätten. Göteborgs Stad anser att ansökan ska avslås och anför bl.a.följande. De utvärderingskriterier som ingår i utvärderingsmodellen är kopplade till kon­ traktsföremålet och kriterierna syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriterierna har varit klara och tydliga. Kriterierna har varit formulerade på sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka dem på samma sätt och med utgångspunkt av underlaget kunna skaffa sig en bild av sina möjlig­ heter att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Bedömningen av användbarhet har följt de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarna och några ovidkommande hänsyn har inte tagits. Inte heller finns det några uppenbara skäl till en annan bedömning än den utvärderingsgruppen har gjort. Det strider inte mot LOU att kombinera ett utvärderingskriterium med ett obligatoriskt krav som innebär att anbudsgivaren måste uppnå en viss po­ ängnivå för att gå vidare till utvärdering. Vad LOU ställer krav på är trans­ parens ifråga om hur upphandlingen kommer att genomföras, däribland hur den upphandlande myndigheten ska göra sin bedömning av de subjektiva egenskaperna hos de olika offererade lösningarna. Det måste därför finnas en beskrivning av en metod för den testning som ska genomföras och denna beskrivning måste ge anbudsgivarna ett rimligt mått av information om vad som kommer att premieras vid testningen, dvs. vad som kommer att beaktas. Användbarheten är av central betydelse för kvaliten vid upphandling av en applikation av nu aktuellt slag.Hög användbarhet innebär bl.a. att effektivi­ teten och arbetstillfredställelsen ökar genom att användarna kan fokusera på I GÖTEBORG 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 I GÖTEBORG 2016-06-13 arbetsuppgiften i stället för att komma underfund med hur verktyget funge­ rar, att inlämningstiden blir kortare och att behov av stöd och anpassningar minskar. Utvärderingskriteriet användbarhet har därmed en tydlig koppling till kontraktsföremålet och utgör således ett godtagbart utvärderingskrite­ rium. När upphandlingsföremålet är av sådan karaktär som nu är i fråga - en applikation med funktionella behov - och det alltså inte är fråga om en i alla delar jämförbar och specificerad produkt, måste det finnas utrymme för att utvärdera exempelvis användbarhet med en utvärderingsmodell som inte i detalj föreskriver varje enskild poängbedömning. I stället följer per auto­ matik en viss användarupplevelse, dvs. bedömning av användbarheten uti­ från respektive offererad teknisk lösning. Vid bedömningen av användbar­ het av en utvärderingsgrupp kommer ofrånkomligen ett visst mått av subjek­ tivitet att förekomma eftersom användbarheten är en subjektiv egenskap. Utvärderingsgruppen har bestått av representanter utifrån olika professioner från användarna av det som upphandlas. Det är användarnas synpunkter kring användbarhet som är det relevanta i sammanhanget. Bolaget har läm­ nat anbud och avfattningen av utvärderingskriterierna har därmed knappast varit något hinder mot att lämna konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har inte heller under anbudstiden, dvs. då det normalt ska klaras ut om någon otyd­ lighet föreligger, ställt några frågor i de delar bolaget nu anför som otydliga. Det har varit tydligt att leverantören måste uppnå 3,5 i betyg under system­ visningen för att kvalificera sig vidare i den fortsatta processen. För att bo­ laget skulle kunna erhålla poäng som överstiger 3,5 och därmed varit god­ tagbart för utvärdering skulle det krävas att två personer var för sig lämnat ett snittbetyg på 4,65 poäng. Så höga poäng har inte någon av de tio perso­ ner som bedömt lösningen lämnat. Bolaget har under alla omständigheter inte kunnat visa någon konkretiserad skada av att användbarheten bedömts av tio istället för tolv personer. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 2016-06-13 Systemvisningarna har följt förutsättningarna på ett strikt sätt och samtliga visningar har skett utifrån strukturerade tillvägagångssätt och på ett likabe­ handlande sätt.Samtliga anbudsgivare hade tillgång till samma fiktiva data för korrekta och likabehandlande visningar. Vid systemvisningarna skedde inledningsvis en presentation av utvärderingsgruppen. Förutsättningen har varit att det är anbudsgivaren som ansvarar för att det tydligt framgår vilket användarfall som visningen avser.Eventuella brister, vilket i sig bestrids, i denna del får därmed tillskrivas bolaget. Bolaget har anfört att det inte kunnat lämna sitt bästa anbud till följd av på­ stådda otydligheter i förfrågningsunderlaget. Det kan konstateras att bolaget, liksom branschens övriga aktörer, de facto har lämnat anbud och att avfatt­ ningen av utvärderingskriterierna därmed knappast har varit något hinder mot att lämna konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har inte heller under an­ budstiden ställt frågor i de delar bolaget nu anför som otydliga. Dessa om­ ständigheter talar emot påståendet om att de påstådda otydligheterna skulle ha påverkat bolagets utformning av anbudet. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Efter ansökan av en leverantör, som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten IGÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 2016-06-13 besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar. Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande. Det är uppenbart att bo­ laget lidit eller kunnat komma att lida skada om det vid upphandingen före­ kommit sådana fel som bolaget gör gällande. Ansökan om överprövning ska därför tas upp till prövning. Vid prövningen ska förvaltningsrätten endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Ett anbud som inte upp­ fyller förfrågningsunderlagets så kallade ska-krav får i regel inte beaktas vid utvärderingen. Ska-krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska pröva anbudet. Bolaget har gjort gällande att upphandlingen ska göras om eftersom den av Göteborgs stad uppställda poängmodellen för utvärdering av användbarhet står i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vad mo­ dellen framför allt uppges strida mot är kraven om likabehandling och trans­ parens eftersom modellen, enligt bolagets mening, ger utrymme för godtyck­ liga bedömningar. Staden har däremot ansett att vald modell väl uppfyller I GÖTEBORG 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 2016-06-13 kraven på de åberopade principerna samt att det tydligt framgått vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen av användbarhet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis vad gäller utvärderingsmodell­ en att staden har ställt upp en miniminivå vad gäller användbarhet. Dessa krav resulterade i att fem av sex anbudsgivare bedömdes diskvalificerade. Anbudsutvärderingen skulle ha avslutats med en e-auktion, men då enbart en leverantör kvalificerade sig för deltagande utgick auktionen. Upphandlingsprocessen har beskrivits i Bilaga D till förfrågningsunderlaget och där framgår att leverantören måste uppnå ett i förväg bestämt gräns­ värde för att gå vidare till fasen med systemvisningar. Syftet med denna fas har bl.a. varit att utvärdera anbudsgivarnas föreslagna applikation utifrån användbarhet samt att fastställa användbarhetspoäng. Vidare framgår att alla leverantörer som kvalificerat sig skulle ges möjlighet att genomföra en systemvisning under 1,5 dagar varvid applikationerna skulle komma att be­ dömas utifrån ett flertal användarfall av en utvärderingsgrupp om 12-20 personer. I Bilaga E har utvärderingsmodellen och de olika poängnivåerna beskrivits samt att lägsta nivå för fortsatt kvalificering var att leverantören uppnådde poängtalet 3,5 under systemvisning. Poängtilldelningen vid de olika anbudsgivamas systemvisningar resulterade i att endast en leverantör uppnådde miniminivån för fortsatt kvalificering. Bolaget har gjort gällande att övriga anbudsgivare inte haft förutsättningarna för de uppställda betygsnivåerna klara för sig och att kriterierna för poäng­ tilldelningen vid systemvisningen inte varit tillräckligt tydliga. Dessa påstå­ enden har tillbakavisats av Göteborgs stad som anfört att kontrollen genom­ förts av en utvärderingsgrupp som haft till uppgift att kontrollera användar­ vänligheten utifrån givna kriterier. Förvaltningsrätten konstaterar att en ut­ värdering mycket väl får bygga på användningsfall och att det då är ofrån­ komligt med en viss subjektivitet i bedömningen. Utifrån den dokumentat­ ion som funnits tillgänglig anser inte förvaltningsrätten att de påtalade bris- I GÖTEBORG 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2368-16 I GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Karin Johansson Rådman Föredragande har varit föredragande juristen M Georgsson. 2016-06-13 tema är av sådan art och grad att utvärderingsmodellen inte skulle uppfylla kraven på likabehandling och transparens. Inte heller vad bolaget anfört i övrigt innebär att det finns tillräckliga skäl för att ingripa mot upphandling­ en. Bolagets ·ansökan om överprövning ska därför avslås. «) 6 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ·1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. i:Q...... -0\0 ...... 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domsto1.se 4.