FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-12-01 Meddelad i Karlstad Mål nr 6378-10 E Domarenhet2 Sida1 (7) SÖKANDE Lucas Star Sweden AB, 556792-5796 Box53 409 55 Åsa Ombud: Advokaten Lars Fryklund Advokatfirman Lawcom Fryklund AB Box53 439 05 Åsa MOTPART Örebro kommun Upphandlingsenheten Box30000 701 35 Örebro SAKEN 2010 -12- 0 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den24 september2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 19807 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6378-10 E I KARLSTAD 2010-12-01 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örebro kommun (härefter kommunen) har inlett en upphandling avseende projektorer (dnr KS 773/2010) till samtliga grundskolor och gymnasiesko­ lor i Örebro kommun. Upphandlingen har genomförts genom öppet förfa­ rande enligt LOU. Kommunen har enligt tilldelningsbeslut den 15 septem­ ber 2010 beslutat att teckna avtal med DAV Partner AB. Sedan Lucas Star Sweden AB ansökt om överprövning av upphandlingen har förvaltningsrätten den 24 september 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan förvaltningsrätten avgör målet slutligt, om beslutet dessförinnan inte ändras eller upphävs av förvaltningsrätten eller överinstans. YRKANDEN M.M. Lucas Star Sweden AB (härefter bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att rättelse av upphandlingen ska ske, genom att DAV Partner AB:s anbud ska förkastas (uteslutas) ifrån upphandlingen, samt att sökandens anbud ska antas. Vidare yrkar bolaget att rätten interimistiskt ska besluta att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på slutlig prövning. Som skäl för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Enligt punkt 2.1.3 i bilaga 1 skulle bl.a. följande funktionskrav vara uppfyllt: "(skall) Högtalarutrustningens förmåga att fungera i ett fyllt rum på 70 kvm med 35 personer i". DAV Partner AB har offererat en mycket undermålig produkt som inte har förmåga att fungera i ett rum på 70 kvm med 35 personer i. Det offererade högtalarsystemet Logitech X 210 är inte avsett för ett rum med specificerade krav en­ ligt ovan. Det offererade högtalarsystemet är avsett för en PC-plats, dvs. att högtalarsystemet är avsett för datorer och PC. Det är inte av­ sett för att fungera som ett ljudsystem i ett klassrum. Kommunen skulle klart och tydligt redogjort för i förfrågningshandlingarna att man ville ha ett datorljudsystem av enklare karaktär. Kommunen på­ står att ljudutrustningen är provad i ett klassrum på ca 70 kvm fyllt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6378-10 E 2010-12-01 med ca 35 personer i, varvid utrustningen i antaget anbud mer än väl uppfyller ställda krav. I dessa krav torde dock ingå att utrustningen räcker till avseende såväl ljudkvalite som volym. Det ifrågasätts hur kommunen kan betygsätta ett sämre ljudalternativ med fem poäng, medan ett bättre ljudalternativ poängsätts med fyra poäng. Det är en teknisk omöjlig lösning som kommunen nu menar ska upphandlas. Enligt kommunens yttrande skulle kommunen ha prövat det vinnan­ de anbudets utrustning innan tilldelningsbeslutet meddelades, vilket i så fall strider mot LOU då alla ska behandlas lika. Kommunen vill ge sken av att de testat utrustningen efter tilldelningsbeslutet, men detta är omöjligt med tanke på att kommunen hänvisar till utvärderings­ rapporten och resultatrapporten som bifogades till tilldelningsbeslu­ tet. Lucas Star Sweden AB är övertygad om att kommunen aldrig har genomfört något ljudtest i ett klassrum på cirka 70 kvm med cirka 35 personer i. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan och anför i yttrande bl.a. följande. Upphandlingen avser data/videoprojektorer till hela skolområdet i Örebro kommun, totalt ca 550 enheter. Anbudsgivamas offererade produkter har prövats mot de krav som ställts enligt för:frågningsun­ derlaget. Prövningen av anbuden har skett enligt principen ekono­ miskt mest fördelaktiga, beräknat och utvärderat i enlighet med för­ :frågningsunderlaget redovisad modell. Utrustningen är provad i ett klassrum på ca 70 kvm fyllt med ca 35 personer i varvid utrustningen i antaget anbud mer än väl uppfyller ställda krav. En sammanvägd bedömning av offererade utrustningar har skett på så sätt att hänsyn tagits till samtliga ingående delar i utrustningen såsom projektorer, ljudutrustning samt övriga tillbehör. Därvidlag har utrustningen från DAV Partner AB bedömts ge ett mervärde till kommunen. Kommu­ nen har gjort en samlad bedömning av hela utrustningen och sam­ manfattat det i den poängställning som är redovisad i "Utvärderings­ rapport" och "Resultatrapport". Kommunen har inte tillgång till in­ strument för teknisk test av utrustningen. Bedömningen är gjord ut­ ifrån den totala upplevelsen som arbetsgruppen har fått där ljudet har varit en del. Därav följer att DAV Partner AB gavs betyget fem, och Lucas Star Sweden AB erhöll betyget fyra. Slutresultatet av upp­ handlingen beror på att hänsyn tagits till angivna pris i upphandling­ en. Lucas Star Sweden AB:s produkter är sammantaget cirka dubbelt så dyr som vinnande anbud, vilket har en avgörande betydelse då pri­ set viktas till 60 %. Kommunen har i förfrågningsunderlaget klart :framställt att den utrustning som offererats i anbuden ska vara avsedd för användning i deras skolors klassrum. De gemenskapsrättsliga principerna såsom icke-diskriminering, likabehandling, proportiona­ litet och transparens har inte blivit åsidosatta. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6378-10 E 2010-12-01 I KARLSTAD DOMSKÄL Då upphandlingen påbö:i:jades före den 15 juli 2010 ska LOU:s bestämmel­ ser i dess lydelse före den 15 juli tillämpas i målet. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även om för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utforma­ de får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär. I kommunens förfrågningsunderlag anges bl.a. följande: 1.25. Utvärdering av anbud - utvärderingskriterier Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller de kvali:ficerande kraven kommer det anbud antas som för den upphandlande myndig­ heten innebär det ekonomiskt mest fördelaktiga. Prisutvärderingen kommer att utgå från summan av de offererade priserna i prismatrisen, viktade till 60 % och funktionskriteriet viktat till 40 %. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6378-10 E I KARLSTAD 2010-12-01 2.1.3. Funktion/kvalitet Följande funktionskrav skall vara uppfyllda. Kriterier Följande funktionskriterier kommer att utvärderas och poängsättas. Projicering på 90" duk i klassrum i 4:3-format alternativt även 16:9 Bildupplösning på minst 1024 X 768 Lampstryka- minst 2 000 ANSI-Lumen Takfästets konstruktion och längd (10-80 cm) Högtalarutrustningens förmåga att fungera i ett fyllt rum på 70 kvm med 35 personer i. Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att vad gäller pris hade DAV Partner AB 2 035 275 kr och Lucas Star Sweden AB 4 075 500 kr. Enligt anbudsut­ värdering bedömde kommunen DAV Partner AB som den ekonomiskt mest fördelaktiga leverantören och beslutade att anta DAV Partner AB som leverantör. Enligt kommunens resultatrapport framgår att DAV Partner AB avseende utvärderingskriterier "funktion" erhållit betyg fem (mycket bra, mervärde) och att Lucas Star Sweden AB erhållit betyg fyra (godkänd, över förvän­ tan). Vad förvaltningsrätten har att pröva i förevarande fall mot bakgrund av de yrkanden och grunder som Lucas Star Sweden AB anfört i sin ansökan är om kommunen haft fog för att anta DAV Partner AB:s samt om utvärde­ ringen av det vinnande anbudet har följt tillämpliga regler enligt LOU. Lucas Star Sweden AB har anfört att kommunen klart och tydligt skulle redogjort i förfrågningsunderlaget att man ville ha ett datorljudsystem av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6378-10 E 2010-12-01 enklare karaktär. Enligt förvaltningsrättens bedömning är punkten i 2.1.3. Funktion/kvalitet i detta avseende klart formulerad. Lucas Star Sweden AB har vidare anfört att det vinnande anbudet utgör en undermålig produkt som inte som inte uppfyller skall-kravet i för:fråg­ ningsunderlaget avseende produktens funktion då produkten inte har för­ måga att fungera i ett rum på 70 kvm med 35 personer i. Lucas Star Swe­ den AB har även anfört att de är övertygade om att något ljudtest i ett klassrum på ca 70 kvm fyllt med ca 35 personer aldrig har genomförts samt att kommunen genom att testa utrustningen innan tilldelningsbeslutet meddelats har brutit mot likabehandlingsprincipen. Kommunen har i yttrande anfört att den aktuella utrustningen är provad i ett klassrum på ca 70 kvm fyllt med ca 35 personer och att utrustningen i antaget anbud mer än väl uppfyller ställda krav. Kommunens sammanväg­ da bedömning av offererade utrustningar har skett på så sätt att hänsyn tagits till samtliga ingående delar i utrustningen såsom projektorer, ljudut­ rustning samt övriga tillbehör. I förfrågningsunderlaget framgår inte närmare hur poängsättningen av an­ buden kommer att göras eller vilken betygsskala som kommer att använ­ das. Förfrågningsunderlaget kan mot denna bakgrund inte anses vara opti­ malt utformat. Denna omständighet får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär Gfr RÅ 2002 ref. 50). Vid överprövning måste förvaltningsrätten utgå från att den upphandlande myndigheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden. Den upphandlande myndigheten måste ges ett visst utrymme att vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom förfrågningsunderlaget. Endast om det framgår av att den upphandlande myndigheten har tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i förfrågnings- I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6378-10 E I KARLSTAD 2010-12-01 underlaget kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Enligt förvaltningsrättens mening kan kommunen inte anses ha frångått de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget eller gått utanför förfrågningsunderlaget. Av kommunens resultatrapport framgår att det anbud som Lucas Star Swe­ den AB om 4 075 500 kr är högst av samtliga 14 inkomna anbud. Lucas Star Sweden AB erhöll enligt kommunens resultatrapport betyget fyra av­ seende funktion. Kommunen har anfört att Lucas Star Sweden AB:s pro­ dukter sammantaget är cirka dubbelt så dyra som det vinnande anbudet och att detta haft en avgörande betydelse då priset viktats till 60 %. För­ valtningsrätten finner mot bakgrnnd av det ovan anförda att även om Lucas Star Sweden AB hade erhållit det högsta betyget (betyg fem) avseende funktion hade trots det Lucas Star Sweden AB:s anbud inte antagits, då hänsyn tagits till angivna pris i upphandlingen. Lucas Star Sweden AB kan med hänsyn till denna omständighet inte anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada av upphandlingen på ett sådant sätt som krävs för ingripande enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Förvaltningsrätten finner vidare att kommunen inte brutit mot någon av de grundläggande principer­ na i I kap. 9 § LOU genom att testa de offererade produkterna innan till­ delningsbeslutet. Lucas Star Sweden AB:s ansökan om överprövning ska vid angivna förhållanden avslås. I och med detta ska även förvaltningsrät­ tens interimistiska beslut av den 24 september 2010 upphöra att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). Karin Leidzen Rådman Handläggare har varit förvaltningsrättsnotarien Amanda Swahn. \(0���