········• I . .. .. ..... I I'. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM A vdelning30 DOM 2016-04-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 3216-16 Sida1 (10) KLAGANDE Ankomstdatum 2016-04-19 Öhrlings Pricew_aterhouseCoopers AB,556029-6740 Ombud: Bolagsjurist Jennie Ekenger Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB 113 97_ Stockholm Ombud: Advokaterna Niklas Sjöblom och Johanna Jonsson Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box2235 403 14 Göteborg MOTPARTER 1. Svenska ESF-rådet Box47141 100 74 Stockholm 2. Contextio Ethnographic AB, 556746-8268 Järntorget 3- 413 04 Göteborg 3. Public Partner KB, 969750-2210 Ombud för3 : Advokat Marcus Lundell Advokatfirman Glimstedt Dalarna AB Box1283 791 12 Falun SAKEN Offentlig upphandling Dok.Id 709138 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägei:t 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockho'lm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt : , I. ......I . Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3216-16 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rättelse ska ske på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras avseende område 1: Projektutvär­ dering för regionerna Östra Mellansverige, Stockholm samt Sydsverige. Vid denna utvärdering ska Contextio Ethnographic AB och Public Partner KB tilldelas noll (0) poäng för beskrivning av case beträffande de delfrågor där begränsningen max 2 500 tecken inklusive blanksteg har överskridits. ISTOCKHOLM ··--· • • ·-"·-· · ---- - ----- - I . ____ ..... :···· ! .-l J •••..••-.:.�I !. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM BAKGRUND DOM Sida 3 3216-16 Svenska ESF-rf!_det (ESF-rådet) genomför en ramavtalsupphandling · av pro­ jektutvärdering/klusterutvärdering, dnr 2015/00059, genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen är indelad i område 1: Projektutvärdering och område 2: Klusterutvärdering och båda områdena omfattar nio regioner. När det gäller projektutvärdering ska minst tio leverantörer antas och motsvarande siffra för klusterutvärde­ ring är fyra. Varje anbudsområde utvärderas separat. Utvärderingsgrund är ekonomiskt mest fördelaktiga och utvärderingskriterier är anbudssumma och case. Förnyad konkurrensutsättning ska tillämpas vid avrop. I tilldelningsbeslut den 24 juni 2015 avseende klusterutvärdering och i rättat tilldelningsbeslut den 26 juni 2015 gällande projektutvärdering har ESF­ rådet beslutat tilldela ramavtal till fem respektive femton anbudsgivare. Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (PwC) har inte tilldelats ramavtal. PwC ansökte om överprövning och förvaltningsrätten beslutade den 15 oktober 2015 att upphandlingen skulle göras om på den grunden att utvärde­ ringsmodellen brast i transparens och likabehandling. ESF-rådet överklaga­ de domenJi!l K�arrätten i Stockholm so�,den 1_6_februari 2016 fann att utvärderingsmodellen var tillräckligt tydlig i LOU:s mening och inte stred mot kraven på transparens och likabehandling. Kammarrätten upphävde därmed förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten -för-prövning av-ev-riga-anförda-grunder-;-Fervaltningsrätten-har-därfär-i-­ målet att pröva om det finns skäl för att med stöd av LOU ingripa mot upphandlingen på någon annan grund som PwC anfört. I:I1 -- .. . . ·· !' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM . YRKANDEN PwC anför, utöver de yrkanden och grunder som redan har prövats, i huvud- Sida4 - 3216-16 _ _ .' sak följande. PwC yrkar att anbudsutvärderingen avseende område 1: Pro- jektutvärdering för regionerna Östra Mellansverige, Stockholm samt Syd­ sverige ska rättas, varvid anbudsgivarna Contextio Ethnographic �B:s (Contextio) och Public Partner KB:s (Public Partner) anbud inte ska beaktas. I andra hand yrkas att nämnda anbudsgivare vid anbudsutvärderingen ska tilldelas noll (0) poäng avseende utvärderingskriteriet case. Som grund för detta anrörs bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att varje anbudsgivare haft att kortfattat beskriva och resonera rörande hur anbuds­ givaren har resonerat i ett givet scenario (case) med hänsyn till två del­ frågor. Det har vidare förtydligats att antalet tecken för varje delsvar ska ligga inom ramen för angiven teckenbegränsning, 2 500 tecken inklusive blanksteg. PwC anser att det är tydligt att teckenbegränsningen är ett obliga­ toriskt krav (ska-krav). Om ett sådant krav inte uppfylls är samtliga obliga­ toriska krav inte uppfyllda och anbudet ska då rätteligen förkastas. Contex­ tio och Public Partner har tilldelats ramavtal inom ovan nämnda regioner, trots att de inte har uppfyllt det obligatoriska kravet på max antal tecken för delsvaren rörande case under punkten 5.3 i förfrågningsunder�aget. Public Pa.rt_}!�r h�_qye_ rskr_!dit begräns!_linge11 Lbåde d�lfråga 1 Q�Q 2 och ��:qtextio____ _ har överskridit begränsningen i delfråga 2. Dessa an.bud skulle därför rätte- ligen ha förkastats. ·-0m-förval-tningsrätten-gör-bedömningen-att-kravet-på-max antaHeeken-inte----·­ utgör ett obligatoriskt krav har utvärderingen av dessa bolag under alla om­ ständigheter skett i strid med LOU. Genom att överskrida max antal tecken (2 500) med mer än 1 000 tecken, och ibland 2 000 tecken, ges dessa an- budsgivare en möjlighet att utforma sina beskrivningar på ett mer utförligt och förmånligt sätt. Anbudsgivarna har därmed getts en otillbörlig konkur­ rensfördel som strider mot likabehan.dlingsprincipen. Contextio och Public· .. _ _ ! . ! ') :' ... ·. .•I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Partner bör därför rätteligen tilldelas noll (0) p·oäng avseende avgivna delsvar. Genom ESF-rådets agerande i samband med utvärderingen har PwC förtagits möjligheten att lämna sitt bästa anbud i upphandlingen och har därför lidit eller kan komma att lida skada. ESF-rådet vitsordar att rättelse av utvärderingen ska ske på så sätt att före­ tagen Contextio och Public Parter tilldelas noll (0) poäng avseende deras beskrivning av case i ·förfrågningsunderlagets avsnitt 5.3. Contextio har fått tillfälle att yttra sig och anför bl.a. följande. Bolaget var väl medvetet om kravet på max 2 500 tecken inklusive blanksteg för varje . del i det fiktiva caset. I del 1 uppgår antalet tecken till2 436 inklusive blanksteg och i del två uppgår antalet tecken till 2 497 inklusive blanksteg. Bolaget valde sedan att lägga till en bild för att åskådliggöra hur bolaget tänkt kring timmarna. I förfrågningsunderlaget står det inget om att bilder . inte får användas. Vid konverteringen till pdf-fil hände något som gjorde att tabellen (bilden) omvandlades till text vilket tyvärr inte uppmärksammades. Detta renderade i 1 000 extra tecken, de flesta i form av blanksteg. Bolaget anser att det har uppfyllt ska-kraven och att rättelse inte bör ske. Sida 5 3216-16 r_�blic f!}rtner-�ar fåttJjllfåll�_�tj: yttra sig ocli.�_ för bJ.ii�_f�ljancle�Qet b�-=-----­ strids att bolagets anbud till någon del inte skulle uppfylla i förfrågnings­ underlaget ställda krav. Det finns således inte·skäl att förordna om rättelse i enlighet med ESF-rådets vitsordande, eller på annan grund anförd av annan .. ----anbudsgivare-:-Public-Partner-bestrider-att punkten-5-:3-i-förfrågn±ngsunder-- ---· laget stadgar ett för upphandlingen obligatoriskt krav. I stället görs gällande att anbudsgivarna har haft att kortfattat beskriva och resonera kring tillväga­ gångssättet, såsom ett ska-krav i upphandlingen. Det kan därför under inga förhållanden anses att Public Partners anbud är okvalificerat och därmed skulle ha förkastats. Vad det avser yrkandet om att Public Partner ska till­ delas noll (0) poän:g avseende beskrivningen av aktuella case anser bolaget Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3216-16 I STOCKHOLM följande. Public Partner valde att beskriva case i programområde 2, uppdelat i två delfrågor. För delfråga 1 har använts 2 054 tecken och för delfråga 2 tar bolaget använt 2 336 tecken, antal tecken är inklusive blanksteg för båda delområdena: Det som PwC har anf'ört att bolaget har använt 3 229 respek­ tive 4 698 tecken är inte korrekt.· Bolaget anser att det väl ligger inom det maximala antal tecken som ESF-rådet har ställt upp som krav. Det bolaget har valt att göra är att till delfråga 1 infoga två.bilder och till delfråga2 in­ foga en bild. Bilderna ska överhuvudtaget inte räknas som tecken utan är illustrationer utan levande text. Om bilderna ska ses som text ska dessa på sin höjd räknas som två enskilda tecken för delfråga 1 och som ett tecken för _ delfråga 2 såsom Microsofts egen funktion "Räkna ord" gör. Skulle förvalt­ ningsrätten ändå se det som att Public Partner - i strid med den egna upp­ fattningen - har överskridit kravet om 2 500 tecken inklusive blank.steg anser Public Partner att det påstådda överskridandet ska bedömas som ringa och vare sig medföra någon diskvalificering eller poängreducering. Mot - bakgrund av detta anser Public Partner att ESF�rådet har gjort en korrekt bedömning av bolagets anbud och att myndigheten inte har någon rättslig grund för att i enlighet med sitt senare vitsordande ändra tillviktningen av Public Partners poäng. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Ska Contextios och Public Partners anbud förkastas? PwC har som förstahandsyrkande anfört att Contextios och Public Partners - anbud-inteska-beaktas,dvs.--att-cle-skaförkastas,dådessa-anbucl--i-nte-upp---­ fyller det enligt PwC obligatoriska kravet i förfrågningsunderhlgets punkt 5.3 avseende max antal tecken för beskrivning av case. I punkten 5.3 anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska för det valda-caset kortfattat beskriva och resonera kring tillvägagångssättet för att / r· ,-­ ,.- ' ·- ! l ··r Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3216-16 1 . Visa hur n i säkerställer användbarhet av utvärderingen av . projektet och hur, ni utifrån detta, inriktar och avgränsar uppdraget. (2500 tecken, inkl. blanksteg) 2. ·Operationalisera, utforma design och metodologiskt upplägg av utvärderingen som ger förutsättningar för tillförlitliga och an­ _vändbara slutsatser. Kommentera även vilken typ av eventuell data och i förekommande fall datakällor som ni kommer att an­ vända vid utvärderingen. (2500 tecken, inkl. blanksteg) Förvaltningsrätten anser att punkten 5.3 i nu aktuellt avseende innebär att en anbudsgivare ska skicka in en kortfattad beskrivning av ett fiktivt case. Med utgångspunkt i den således obligatoriska kortfattade beskrivningen kommer den upphandlande myndigheten sedan att göra en utvärdering och bedöm­ ning av vilka av anbudsgivarna som bäst kommer att uppfylla uppdraget. Såväl Contextio som Public Partner har skickat in den efterfrågade kortfat­ tade beskrivningen av valt case. Det framgår alltså inte annat än att båda bo­ lagen har uppfyllt kravet på en kortfattad beskrivning och därigenom har kvalificerat sig för utvärdering. Förvaltningsrätten anser därmed att den i punkten 5.3 angivna begränsningen max2 500 tecken inklusive blanksteg inte kan anses vara ett obligatoriskt krav, dvs. ett ska-krav, i den meningen att anbudsgivare som överskrider gränsen inte har· kvalificerat sig för utvär­ deringen. Contextios eller Public Partners anbud ska därmed inte förkastas på den av PwC åberopade grunden. Ska Contextios och Public Partners poäng reduceras? PwC har i andra hand yrkat att Contextio och Public Partner i vart fall ska tilldelas noll (0) poäng för det beskrivna caset eftersom båda bolagen har överskridit det maximala antal tecken som angetts i punkt 5.3. --· I förfrågningsunderlagets punkt 5.3 beskrivs två olika fiktiva faU där an­ budsgivar�n ska välja att besvara ett. Det framgår vidare att anbudsgivaren för det valda caset ska kortfattat beskriva _och resonera kring tillvägagångs­ sättet i två delfrågor som ska säkerställa hur väl anbudsgivaren kan uppfylla uppdraget. Det anges vidare att anbudsgivaren fär använda sig av2 500 I STOCKHOLM r FÖRVAL TNINGSRÄTT EN DOM ISTOCK.HOLM tecken inklusive blanksteg för respektive delfråga. Vid ett senare tillfälle, då det ställts frågor till ESF-rådet beträffande max antal tecken, har myndig­ heten konstaterat att det är max2 500 tecken inklusive blanksteg som får an­ vändas. Vidare under punkten 5.3 anges hur bedömningen kommer att ske. Bedömning Anbudsgivarens svar på det fiktiva fallet kommer att utvärde­ ras enligt nedanstående delfrågor/bedömningsgrunder. Totalt kan 14 poäng erhållas för det fiktiva fallet. Bedömingen görs utifrån nedanstående skala: 7 poäng - Mycket bra 5 poäng - Bra 3 poäng - Godkänt 1 poäng - Mindre bra 0 poäng - Beslaivning saknas/ger ej möjlighet till fullständig bedömning Anbudsgivaren ska erhålla minst 6 poäng (av 14 möjliga) samt minst 3 poäng (godkänt) per delfråga/bedömningsgrund. Om detta inte uppnås kommer anbudet att förkastas. PwC och ES F-rådet menar att både Contextio och Public Partner har över­ skridit det maximala antalet tecken i sina beskrivningar av case. Detta beror, enligt dessa bolag, på att båda bolagen i sina beskrivningar har använt sig av Sida 8 3 2 16- 1 6 . · ' .., ....... ·I. III .. ,_, . Delfråga/bedömningsgrund Effektivitet/Trovärdighet/Relevans 1. .Förståelse och användbarhet, avgränsning 0-7 poäng 2 . Operationalisering och design 0-7 poäng _ bilder för att förtydliga beskrivnin_gen_av det fiktiva caset. Förutom att_läm- _· . na en kortfattad beskrivning av ett fiktivt case med ca2 500 tecken har bola­ gen alltså infogat;bilder som på ett mer tydligt sätt illustrerar hur de avser att gå tillväga. Bilderna innehåller i båda fallen en inte oväsentlig mängd text och har, enligt förvaltningsrättens mening, medfört att bolagen överskridit begränsningen max 2 5Ö0 tecken inklusive blanksteg. Bolagen har därmed FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM fått en konkurrensfördel genom att de på ett mer utförligt sätt har kunnat beskriva hur de _kommer att uppfylla det efterfrågade uppdraget. Enligt bestämmelserna i LOU ska en upphandlande myndighet behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (1 kap. 9 § LOU). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrätten anser att ESF-rådets förfa­ rande att vid utvärderingen tilldela Contextio och Public Partner poäng över noll (0) poäng, trots att de överskridit det maximala antalet tecken vid be­ skrivningen av sina case, strider mot lilcabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Det som bolagen anför om att bilderna inte ska ses som text utan endast illustrationer medför inte någon annan bedömning från förvaltnings­ rättens sida. För att ett ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOD. Av utvärde­ ringen avseend� område 1 : Projektutvärdering framgår att PwC i område Östra Mellansverige har placerats på plats 1 1 och att 10 anbudsgivare har __ !iJldel_�t-� ram:�ytal. I_��åden� Sto��-o�-2�h Sy_4�yetj.ge �� P�� :elace­ .rats på plats 12 och där har 11 anbudsgivare tilldelats ramavtal för respek­ tive område. Förvaltningsrätten anser därmed att det är visat att PwC lidit eller riskerat att lida skada på grund av ESF-rådets förfarande vid anbuds- .--··-- - ---utvärderingennärdet-gäller-dessa-områden�Det-finnsmed-anledningav--- detta skäl får ingripande enligt LOD. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att PwC:s ansökan om överprövning ska bifallas på så sätt att ESF-rådets ramavtalsupphandling av projektutvärq.ering/kluste�tvärdering inte får avslutas fön-än rättelse har vidtagits. Rättelse ska ske på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras Sida 9 32 16- 1 6 ···-·· ' I ',. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 10 3216-16 I DOM . . .........-.! avseende område 1 : Projektutvärdering för regionerna Östra Mellansverige, Stockholm samt Sydsverige. Vid denna utvärdering ska Contextio och Public Partner tilldelas noll (0) poäng för beskrivning av case beträffande de delfrågor där begränsningen max 2 500 tecken inklusive blanksteg har över­ skridits. Förvaltningsrätten har genom beslut den 23 februari 201 6 i mål nr 3208-1 6 . interimistiskt förordnat att ESF-rådet inte får ingå avtal i den aktuella upp- · handlingen innan något annat har bestämts. Förvaltningsrätten har genom domar denna dag avslagit ansökningarna om överprövning i mål nr 3208-16, 3212-16och3218-16 samtidettamålbeslutatattupphandlingenintefår avslutas förrän rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens interimistiska förord­ nande i mål nr 3208-1 6 har därmed upphört att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR . Detta avgörande kan överldagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Rådman Helena Boson har föredragit målet. cl'\� \�Ll .l. . . t, V�,l,( _ ..{A_,,v'(_,,,{_�) Qankl Wanh�talo___ ___ ___ . .. ---- --· - ----- ---·-- - - 000 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den·dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att p.tövningstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpniog­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövniogstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstå.ncl. bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, mil.num­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltniogsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. I4'jf"·\ ,_: : 8 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adres s www.dornstol.se