FÖRVALTNINGSRÄTTEN IF ALUN Föredraganden Elisabet Heimer SÖKANDE DOM 2017-02- Meddelad i Falun Mål nr 5528--5538-16 KONKURRENSVERKET ..h .,._ t'tr-.77 ., ri l:..,1 -0'\:,~, L. 4 Avd Dnr KSnr 1. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 826 80 Söderhamn (mål nr 5528-16) 2. Bollnäs Energi AB, 556712-5314 (mål nr 5529-16) 3. Fastighets AB Glysis, 556197-3669 (mål nr 5530-16) 4. Gästrike Vatten AB, 556751-1661 (mål nr 5531-16) 5. Hofors Vatten AB, 556751-2289 (mål nr 5532-16) 6. Ockelbo Vatten AB, 556751-6454 (mål nr 5533-16) 7. Älvkarleby Vatten AB, 556751-2248 (mål nr 5534-16) 8. Ockelbogårdar Aktiebolag, 556528-6068 (mår nr 5535-16) 9. Gavlefastigheter Gävle kommun AB, 556009-9581 (mål nr 5536-16) 10. Markbyggarna i Gävle kommun AB, 556935-6875 (mål nr 5537-16) 11. Gävle Vatten AB, 556751-1646 (mål nr 5538-16) Ombud för 2-11: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 826 80 Söderhamn 12. Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Ombud: Sara Dahlen Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Rexel Sverige AB, 556062-0220 Ombud: Advokat Ulf Käll WERKS Advokater AB Östra Hamngatan 41 411 10 Göteborg Ombud: Jur.kand. Gabriella Fossum Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPARTER Aktbil Dok.Id 183654 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol .se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528--5538-16 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) genomför en upphandling av ramavtal avseende "Elmateriel Gävleborgs län". Inköp Gäv­ leborg upphandlar i egenskap av upphandlande myndighet för de till för­ bundet ansluta kommunerna och som ombud för övriga. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 2 december 2016. Nytt tilldelningsbeslut fattades den 8 december 2016 varvid Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) antogs. Rexel Sverige AB (Rexel) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas innebärande att en ny utvärdering ska ske där anbudet från Ahlsell inte ska beaktas. Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan. Ahlsell bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Bestämmelser om hur offentliga upphandlingar ska genomföras regleras i den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och i den nu gällande lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt över­ gångsbestämmelser till den nu gällande lagen ska den upphävda lagen till­ lämpas för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Rexel anfört är visat att Inköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Rexel lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528--5538-16 IFALUN värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Vadparterna anför Rexel anför bl.a. följande. Ahlsells anbud uppfyller inte samtliga obligato­ riska krav och skulle därmed ha förkastats. Inköp Gävleborg har agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att utvärdera och anta det anbu­ det. I en kompletterande bilaga redogjorde Ahlsell bl.a. för varför artiklarna vara att anse som likvärdiga med de som efterfrågats. Enligt frågor och svar får likvärdiga artiklar erbjudas, men Ahlsell har erbjudit artiklar som inte kan anses vara likvärdiga det som efterfrågats. Ett flertal av artiklarna har inte ens påståtts vara likvärdiga med de som efterfrågats och har därför än­ dats i efterhand. Det är ostridigt att Ahlsell inte erbjudit likvärdiga produkter avseende position 92, 95-97 och 99. Ahlsell har inte visat att erbjudna pro­ dukter är likvärdiga. Därtill har Ahlsell tillåtits att göra en otillåten komplet­ tering. Det är inte fråga om en rättning av en uppenbar felskrivning, utan Ahlsell har bytt ut offererade artikelnummer mot andra artikelnummer. Oav­ sett anledningen till att fel artiklar har erbjudits utgör inte det ett uppenbart skrivfel enligt 9 kap. 8 § LOU. Detta då såväl anbudsgivare som Inköp Gäv­ leborg inte utan större svårigheter kunnat förstå vad som rätteligen avsågs. Den omständigheten att Inköp Gävleborg begärt en komplettering visar att de faktisk inte förstått att det varit fråga om en uppenbar felskrivning. Ef­ tersom Ahlsells komplettering har inneburit att nya artiklar erbjudits i för­ hållande till anbudet har nya sakuppgifter tillförts anbudet. Kompletteringen har syftat till att uppfylla ett obligatoriskt krav som inte var uppfyllt när an­ budet gavs in. Ahlsell ansvarar själv för att anbudet stämmer överens med de efterfrågade kraven och borde därför upptäckt detta fel innan anbudet lämnades in. Rexel skulle ha rangordnats på första plats om inte Inköp Gäv­ leborg antagit Ahlsell i strid med likabehandlingsprincipen. Rexel har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Inköp Gävleborgs agerande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528--5538-16 IFALUN Inköp Gävleborg anför bl.a. följande. Efter det första tilldelningsbeslutet uppmanades Ahlsell att förtydliga likvärdigheten på vissa produkter i sitt anbud. Då uppdagades det att underleverantören givit fel artikelnummer på vissa produkter. Ahlsell har därefter korrigerat de felaktiga artikelnumren i sitt förtydligande. Vidare förtydligades likvärdigheten på vissa produkter. Inköp Gävleborg anser att det handlar om ett förtydligande då Ahlsell hand­ lat i god tro. Ahlsell har inte kunnat råda över de artikelnummer som under­ leverantören har uppgett. Inköp Gävleborg anser att skriftliga förtydliganden angående vissa produkter är tillräckliga och att Ahlsell endast har förtydligat de felaktiga artikelnumren, inte ändrat sina offererade priser. De offererade produkterna är att anse som likvärdiga. Ahlsell anför bl.a. följande. Det är den upphandlande myndigheten som har att bedöma om den offererade produkten motsvarar den efterfrågade pro­ dukten. Ahlsell har i sitt förtydligande visat på vilket sätt de offererade pro­ dukterna är likvärdiga de efterfrågade produkterna. Ahlsells förtydligande är tillåtet enligt 9 kap. 8 § LOU. Ahlsell har inte på något sätt ändrat sitt anbud genom förtydligandet utan endast konkretiserat de uppgifter som redan framgått av anbudet. Utöver det har Ahlsell korrigerat uppenbara skrivfel avseende artikelnummer i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Det framgår av den prisbilaga som anbudsgivarna skulle fylla i att vissa positioner tagits bort från filen vilket medfört att numreringen för positionerna efter position 93 inte följt samma siffra som angivna rader. Denna förskjutning har medfört att Ahlsell angivit artikelnummer för den numrering som följt av radnumren som angivits istället för positionerna. Dessa uppenbara skrivfel, som berott på utformningen av prisbilagan, kan inte ses som att Ahlsell inte har offere­ rat likvärdiga produkter för de produkter som efterfrågats. Ahlsell har ge­ nom att förtydliga artikelnumren inte på något sätt ändrat sitt anbud utan endast konkretiserat de uppgifter som redan framgått av anbudet. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528--5538-16 IFALUN Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget punkten 4.1 framgår bl.a. följande. 4.1 Pris Pris skall lämnas på denna förfrågans prlsbllaga. Samtliga efterfrågade positioner I varukorgen prissättas. Om efterfrågad produkt inte längre finns i sortimentet, offereras likvärdig produkt. I Frågor och Svar framgår bl.a. följande. Under fråga 9 har Inköp Gävleborg angett att likvärdiga artiklar får offereras på samtliga positioner. Om så krävs kan upphandlande myndighet be om en produktspecifikation som kan påvisa att produkten är likvärdig den som efterfrågats. Under fråga 17 har Inköp Gävleborg angett att om en anbudsgivare efter anmodan inte kan på­ visa likvärdighet på offererad produkt kommer anbudet att förkastas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget, där frågor och svar ingår, framgår att likvärdiga produkter får offereras samt att upp­ handlande myndighet kan anmoda en anbudsgivare att påvisa likvärdighet­ en. Så som kravet har utformats föreligger bristande kravuppfyllelse först om inte heller den produkt som anbudsgivaren har offererat istället anses likvärdig. Inköp Gävleborg har begärt att Ahlsell påvisar likvärdigheten i sitt anbud. Rexel har anfört att Ahlsells offererade produkter inte är likvär­ diga med de efterfrågade. Inköp Gävleborg har anfört att produkterna är att anse som likvärdiga. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta Inköp Gävleborgs bedömning av likvärdigheten och skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte på den grunden. Rexel har vidare anfört att Ahlsell inte har rättat en uppenbar felskrivning utan Ahlsell har bytt ut artikelnummer i sitt anbud mot andra artikelnummer och på så sätt erbjudit nya artiklar. In­ köp Gävleborg har anfört att Ahlsell endast har förtydligat de felaktiga arti­ kelnumren och inte ändrat sina offererade priser. Ahsell har anfört att det i prisbilagan tagits bort vissa positioner som medfört att numreringen för po- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528--5538-16 IFALUN sitionerna inte följt samma siffra som angivna rader. Förskjutningen har medfört att Ahlsell angivit artikelnummer för den numrering som följt av radnumren som angivits istället för positionerna. Enligt förvaltningsrättens mening föreligger sådana omständigheter att det är fråga om rättelse av ett uppenbart skrivfel och det är därmed inte en otillåten komplettering. Rexel har i sin ansökan inte visat att Inköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört skada eller risk för skada. Ansökan om överprövning ska där­ för avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Anders Eriksson förvaltningsrättsfiskal 6 u§ -...... 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "' 0 6......r<"l • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Bilaga A