FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE 1 DOM 2016-09-16 Meddelad i Linköping Mål nr 4376-16 Dalarius i Grängesberg AB, 556982-5663 Murbo 9 781 97 Borlänge Ombud: Mikael Sandy Appeli Advokater AB Box 1305 791 13 Falun MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping KONKURRENSVERKEI' 2015 --09- 1 6 AvdDnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat ToralfHällen och biträdande juristen Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Migrationsverkets upp­ handling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Dalarnas län (dnr 3.2.1-2016--41280), boendeform B, avtalstid tre år, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs vid vilken Dalarius i Grängesberg AB:s anbud såvitt avser anläggningen Brukshotellet i Gräng­ esberg tilldelas ett prisavdrag om 25 kr i enlighet med p. 13.2 i förfråg­ ningsunderlaget. Dok.Id 262926 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Dalarnas län (dnr 3.2.1-2016--41280). Upphandlingen genom­ förs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boende­ former (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 17 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Dalarius i Grängesberg AB (Dalarius) har lämnat anbud med, såvitt nu är aktuellt, anläggningen Brukshotellet i Grängesberg, inom område B, avtalstid tre år. Dalarius ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om eller rättas genom att Dalarius anbud tilldelas ett pris­ avdrag. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. Den 18 juli 2016 meddelade Migrationsverket nytt tilldelningsbeslut i upp­ handlingen. Det nya tilldelningsbeslutet innebar dock inte någon annan be­ dömning av Dalarius anbud. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Dalarius Enligt p. 2.6 i förfrågningsunderlaget ska ett fiktivt prisavdrag tilldelas an­ läggningar belägna i tätorter med vårdcentral. Migrationsverket ska vid be­ dömningen utgå från definitionen av tätort som Statistiska Centralbyrån (SCB) använder. Den offererade anläggningen är belägen i Grängesberg. Enligt SCB:s tätortsavgränsning är Grängesberg en tätort. I Grängesberg 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-16 finns även en vårdcentral. Dalarius anbud har dock inte erhållit det fiktiva prisavdraget, vilket har resulterat i att anbudet rangordnats som nr 20 istället för nr sju. Dalarius har därmed lidit eller kunnat komma att lida skada ge­ nom bristerna i upphandlingen. Migrationsverket har angett att vårdcentralen i Grängesberg inte är en sådan vårdcentral som avses i förfrågningsunderlaget. Migrationsverket har inte tidigare delgivit Dalarius denna uppfattning och invändningen framstår som en efterhandskonstruktion. Det är inte klart om Migrationsverket anser att vårdcentralen i Grängesberg är att anse som en distriktssköterskemottag­ ning. I förfrågningsunderlaget definieras inte vårdcentral närmre och det framgår inte att distriktssköterskemottagningar i sig skulle falla utanför be­ greppet. Det framgår dock av mottagningen i Grängesbergs hemsida att det går att träffa allmänläkare på mottagningen. Vad Landstinget i Dalarna tidi­ gare meddelat är således inte längre relevant. Om detta kriterium ska tolkas på så sätt att Migrationsverket har en möjlig­ het att göra en egen godtycklig bedömning är kriteriet utformat i strid med principen om öppenhet i 1 kap. 9 § LOU. Migrationsverket Av p. 13.2 i förfrågningsunderlaget framgår att ett anbud ska tilldelas pris­ avdrag om det ligger i en tätort med vårdcentral. Enligt p. 2.6 använder Mi­ grationsverket samma tätortsbegrepp som SCB, och att det är SCB:s tätorts­ avgränsning den 31 december 2010 som tillämpas vid utvärderingen. Av punkten framgår även att det med vårdcentral avses det som brukar kallas primärvårdsenheter eller primärvårdsmottagningar. I detta begrepp ingår inte distriktssköterskemottagning. Förfrågningsunderlaget är i dessa delar tillräckligt tydligt. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-16 I LINKÖPING Av meddelande som landstinget Dalarna har publicerat den 4 december 2015 framgår att alla läkarbesök har flyttats från vårdcentralen i tätorten Grängesberg till vårdcentralen Ludvika från och med den 1 januari 2016. På mottagningen i Grängesberg kan man träffa distriktssköterska, diabetesskö­ terska, blodtryckssköterska och astma-KOL-sjuksköterska. Mottagningen i Grängesberg kan därmed inte anses som en fullvärdig primärvårdsenhet. Dalarius har alltså inte uppfyllt det aktuella kriteriet och inte tilldelats det fiktiva prisavdrag om 25 kr. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av p. 13.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anläggningar som finns i tätorter med vårdcentral ska ges ett fiktivt prisavdrag på 25 kr. I p. 2.6, utvärderingskriterium två, i förfrågningsunderlaget definieras vård­ central som det som i en del landsting kallas för till exempel hälsocentral, hälsovårdscentral, distriktsläkarmottagning, husläkarmottagning, familjelä­ karmottagning, eller liknande. Det är de mottagningar som inom vården 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-16 I LINKÖPING brukar kallas primärvårdsmottagningar eller primärvårdsenheter. Vårdcen­ traler som drivs av ett landsting eller en region och privata vårdcentraler som har avtal med landsting eller region avses. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Dalarius ansökan till dess utformning inte tydligt har begränsats till de kontraktsområden som anbudet omfattar. Bola­ get har dock inte uttryckt att det haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av detta finner förvaltningsrätten att Dalarius, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller den del av upphandlingen där Dalarius har lämnat anbud görs följande bedömning. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Även förfrågningsun­ derlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten anser att p. 2.6 och p. 13.2 i förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydliga för att en rimligt informerad och normalt ansvarsfull an­ budsgivare ska kunna förstå vad Migrationsverket tillmäter betydelse vid upphandlingen. Såväl begreppet tätort som vårdcentral är tydligt definie­ rade. Utvärderingskriterierna är därmed inte att anse som så otydliga att de strider mot de grundläggande principerna i LOU. De får vidare anses stå i proportion till upphandlingsföremålet. Vad Dalarius har anfört medför där­ med inte skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-16 Dalarius har angett att den i målet aktuella anläggningen ligger i tätorten Grängesberg. Migrationsverket har inte invänt mot denna omständighet. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om vårdmottagningen i Grängesberg är att se som en sådan vårdcentral som avses i p. 13.2 i för­ frågningsunderlaget. Migrationsverket har anfört att det i begreppet vårdcentral inte ingår di­ striktsköterskemottagning. Dalarius har åberopat skärmdumpar från vård­ mottagningen i Grängesbergs hemsida av vilka framgår att det på mottag­ ningen går att träffa bl.a. allmänläkare. Skärmdumpama är från juli och au­ gusti 2016, vilket inte har ifrågasatts av Migrationsverket. Skärmdumpama får mot denna bakgrund anses visa att mottagningen i Grängesberg är att bedöma som en vårdcentral i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det av Migrationsverket åberopade meddelandet från landstinget i Dalarna är date­ rat i december 2015 och medför därför inte någon annan bedömning. An­ läggningen Brukshotellet i Grängesberg skulle därför rätteligen ha tilldelats ett prisavdrag om 25 kr. Genom att inte tilldela Dalarius prisavdrag har Migrationsverket vid sin ut­ värdering agerat i strid med likabehandlingsprincipen. På grund av denna brist får Dalarius anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Därmed föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU och ansökan ska bifallas. Eftersom bristen är hänförlig till utvärderingsfasen är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att Migrationsverket genomför en ny utvärdering av Dalarius anbud vid vilket anläggningen Brukshotellet i Grängesberg tilldelas ett prisavdrag om 25 kr i enlighet med p. 13.2 i förfrågningsunderlaget. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4376-16 I LINKÖPING HURMANÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson. 000 3. 0r' N det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 3.