LÄNSR.\TTEN I VÄSTERl'1'0RRLANDS LÅN Länsrättsnotarien TFlodin SÖKANDE Heblico AB, 556608-0932 Box22328 104 22 Stockholm DOM 2010-01-29 Meddelad i Härnösand Mål nr 1884-09 JzO,O -01- 2 9 2010 -01· 2 9 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Ånge kommun, Bobergsgymnasiet, har den 8 juli 2009 tecknat avtal med Uniteam AB avseende evak:ueringsmoduler till elevboende. Heblico AB (Heblico) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Heblico i hu­ vudsak följande. Ånge kommuns upphandling av elevbostäder i Torp­ sham:mar under år 2009 har inte skett genom sedvanlig annonsering. Detta har omöjliggjort ett transparent upphandlingsforfarande där alla intressera­ de leverantörer kan vara med och konkurrera på lika villkor. Kommunen har istället genomfört denna upphandling genom direktupphandling. Kommunen har arrenderat mark och därefter hyrt bostadsmoduler som satts upp och ska monteras bort efter avslutad användning. Upphandlingens värde är cirka 3 882 996 kr. Heblico har befintligt elevboende på orten och även kapacitet att bygga ut vid behov. Heblico anser att kommunen har handlat på ett sätt som är oförenligt med principerna för offentlig upphand­ ling enligt 1 kap. 9 §LOD.Kommunens förfarande har medfört att Heblico som intresserad leverantör inte har givits möjlighet att lämna anbud och vara med och konkurrera om detta kontrakt, Regeringsrätten har i RÅ 2005 ref. 10 anfort att den omständigheten att ett avtal redan föreligger inte ut­ gör hinder for överprö-vning enligt LOU. MOTPART Ånge kommun 841 81 Ånge SAKEN f r Dok.Id 58986 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Back.gränd 9 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 l6g -�N Ol86�Ell99� lMMON-A I N311V�SNV1 0611-349800 0611-3498 10 E-post: lansrattenivastemorrland@dom.se LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÅN 2010-0l·•29 Ånge kommun bestrider bifall till ansökan och anfilr i huvudsak :ililjande. Kommunen har inte upphandlat elevboende utan bostadsmoduler om var­ dera ett rum och kök för att användas som bostäder. När kommunen under­ sök1:e möjligheten att köpa eller hyra bostadsmoduler att placera på kom­ munens arrenderade mark kunde leverantörer inte ge ett korrekt underlag och ett rättvist pris utan att veta det exakta antalet moduler. Kommunen var tvungen att avvakta med en upphandling till dess att intagningen av elever var klar. Först efter att intagningsnämnden hade haft sitt möte den 30 juni 2009 visste kommunen hur många elever som tagits in. Utifrån detta kunde antalet bostadsrnoduler planeras. Tiden var knapp och kommunen gjorde därför en direktupphandling för att det skulle finnas bostadsmoduler på plats till terminsstarten den 18 augusti 2009. Kommunen vände sig till tre företag som levererar bostadsmoduler och bad dem inkomma med anbud. Av de två företag som lämnade anbud fann komm:uoen att Uniteam AB lämnat det mest fördelaktiga anbudet. Uthyrning av bostadsmoduler är inte något som Heblico tillhandahåller så vitt kommunen vet och de kan därför skäligen inte ha lidit skada. Heblico anför i huvudsak följande i genmäle. I ett svar på en interpellation i kom.munfullmäktige uppger ordföranden i Humanistiska nämnden att det gjorts en förenklad upphandling. Det stämmer inte utan kommunen har gjort en direktupphandling, För att få göra en direktupphandling krävs att det föreligger synnerliga skäl. Med detta avses omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande myndigheten. Situationer som avses är av force majeure liknande karaktär. Att den upp­ handlande myndigheten råkat i brådska beroende på egen bristande plane­ ring är inget skäl för direktupphandling. Att kommunen inte visste antalet elever förrän den 30 juni 2009 har ingen betydelse, man vet inte heller hur många elever som kommer att börja på utbildningen komnw.nde år. Kom� munen måste ha. kunskapen att dimensionera sitt elevboende på ett sådant Sida2 1884-09 E 0!C ·c qt,:�l Ol07.'N\/r·n7. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29 sätt att man klarar sig både nu och framöver. Avtalet mellan kommunen och Uniteam AB kan inte anses vara ett hyres� eller arrendeavtal av den art som innebär att LOU inte är tillämplig. Att kommunen inte låtit denna upphandling vara offentligt annonserad på ett sätt som lagen föreskriver har resulterat i att Hebl:ico helt har uteslutits frän att delta och därmed har företaget lidit skada. Ånge kommun anför i huvudsak följande i genmäle. Av Heblicos yttranden till länsrätten :framgår att företagets verksamhet utgörs av bl.a. uthyrning av befmtliga bostäder innefattande elevboende, dock inte uthyr� ning/uppförande av bostadsmoduler. Enligt uppgifter i näringslivsregistret utgörs bolagets verksamhet av att bedriva import och försäljning av bloms­ ter- och trädgårdstillbehör1 bedriva fastighetsförvaltning samt idka dänned förenlig verksamhet. Det synes ostridigt att bolaget inte är leverantör av bostadsmoduler och att bolaget därmed inte kan ha lidit skada eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU. Talan bör avvisas då bolaget inte är taleberättigad på nu angiven grund. Heblico anför i huvudsak följande i slutligt genmäle. Kommunen har ingen möjlighet och ska inte heller ifrågasätta vilka företag som kan leverera ef­ terfrågat behov. När en upphandling är ute kan Heblico undersöka till­ gången och lämna ett pris, Att Heblico inte ägde bostadsmoduler vid tid­ punkten för direktupphandlingen innebar inte att man inte skulle kunna införskaffa sådana. DOMSKÄL Enligt I kap. 6 § LOU gäller lagen inte för kontrakt som avser bl.a. förvärv av fastighet1 an:enderätt eller hyresrätt. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 16 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/1 8/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upph.andling av byggentreprenader, varor och tjänster. Av artikeln. framgår att direktivet Sida 3 1884-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29 inte ska tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av marki befintliga byggnader eller annan fäst egendom eller rättigheter till sådan egendom. I förarbetena till 1 kap.6 § LOU anges att det är oklart vad som i artikel 16 avses med undantaget för 1 1 befintliga hyggnader11 Sida 4 1 884-09 E Det kan vara fråga om en myndighet som avser att hyra lokaler och som i stället för att först göra det och sedan låta bygga om dem uppdrar åt fastighetsägaren att låta utföra ombyggnaden efter myndighetens anvisningar och sedan hyra lokalerna. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att definitionen av byggentreprenadkontrakt leder till att de fall som nu beskrivits blir att an­ ses som byggentreprenader och därfår omfattas av lagens bestämmelser om offentlig upphandling och det faktum att direktivet använder uttrycket "befintlig" byggnad i artikel 16 syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt. Undantaget i paragrafens första stycke punkt 1 ska således inte omfatta byggentreprenadkontrakt (prop. 2006/07: 128 s. 290 f.). Av 2 kap. 3 § LOU framgår att med b yggentreprenadkontrakt avses kon­ trakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller 2. medför att byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Av förarbetena till 2 kap. 3 § LOU framgår att byggentreprenader omfattas av LOU oavsett på vilket sätt dessa utförs. Definitionen av offentligt bygg­ entreprenadkontrakt omfattar t.ex. det fallet att en upphandlande myndig­ het i stället för att uppdra åt en leverantör att uppföra byggnad på myndig­ hetens mark väljer att träffa avtal med leverantören om att denne ska upp­ föra byggnaden på egen mark enligt myndighetens önskemål för att däref- • 8/S ·s l68'�N Ol86tEll99t lMMON-A N311VMSNVl LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2010-01-29 t e r ö v e r l å t a e l l e r h y r a u t fas t i g h e t e n t i l l m y n d i g h e t e n ( p r o p . 2 0 0 6 / 0 7 : 1 2 8 s . 298). Av avtal tecknat mellan Ånge komm'Ull och Uniteam AB den 8 juli 2009 framgår att Ange kommun kommer att hyra 57 moduler i 36 månader från och med den 1 7 augusti 2009. Av de allmänna hyresvillkor och kompli­ menterande allmänna montage- och demonteringsvillkoren som gäller för avtalet framgår bl.a. ftiljande. Hy.restiden omfattar i hyresavtalet angiven tidsperiod. Hyresavtalet förlängs automatiskt med tolv månader i taget om det ej skriftligen sagts upp av hyrestagaren senast sex månader före hyres­ tidens utgång. Uniteam AB får säga upp avtalet med omedelbar verkan och återta hyresobjektet bl.a. om hyrestagaren inte i rätt tid erlägger hyresavgift elle-r om hyrestagaren missköter hyresobjek:tet. Hyresoqjek:tet är Uniteam AB:s egendom och hyrestagaren förvärvar inte någon äganderätt till hyres­ objektet på grund av avtalet. Det framgår vidare att inför återlämnandet ska hyrestagaren bortskaffä egendom som ej ingår i hyresobjek:tet samt rengöra hyresobjektet enligt gällande skötselanvisning. Om hyresobjektet har spe­ cialanpassats efter hyrestagarens krav äger uthyraren rätt att på hyrestaga­ rens bekostnad återställa hyresobjektet till standard/grundutförande. Av specifikation som bifogats a""ialet framgår att modulerna är utrustade med elinstallationer såsom strömbrytare och eluttag, toalett, handfat, varmvat­ tenberedare, spis, kylkåp m.m. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten konstaterar inledningsvis att Ånge kommun i målet har anfört att det har gjorts en upphandling av bostadsmoduler samt att Heblico anfört att det rör sig om en otillåten direktupphandling. Länsrätten har emellertid i första hand att ta ställning till om LOU överhuvudtaget ska tillämpas på det aktuella avtalet. Sida 5 1 8 84-09 E 8/9 ·s l68-�N Ol86tSll99t lM�ON-A N311VMSNVl Sida 6 LÄNSRÅTTENI DOM 1884-09E VÄSTERNORRLANDS LÄN 20 1 0-01-29 Ånge kommun har ingått avtal med Unitea:m AB avseende hyra av bo­ stadsmoduler i 36 månader. Av handlingarna i målet framgår att modulerna innehåller lägenheter om ett rum och kök som är utrustade med toalett och kök. Modulerna består således av färdiga bostäder. Uniteam AB behåller äganderätten under hyrestiden och får under vissa omständigheter säga upp avtalet med omedelbar verkan och återta modulerna. Vid hyrestidens slut ska de återlämnas och Uniteam har rätt att på kommunens bekostnad åter­ ställa modulerna till grundutförande om de har specialanpassats efter kommunens krav. Länsrätten finner vid en sammantagen bedömning av vad som fram.kommit i målet att det aktuella avtalet är att anse som ett hy­ resavtal som omfattas av undantaget i 1 kap. 6 § LOU. Best.ämmelsema i LOU ska därmed inte tillämpas på avtalet och ansökan ska därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). �af �Jd� Ingela Berggren 8/L·s l68'MN Ol86tEll99t lMHON-A I N311VMSNVl · tI.I i � S VE RI G E S D O M ST O LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Karntnattätten i Sundsvall, Skrivelsen skall dock skickas eller I.ämnas till länsr:ätten. ÖVerk.hagandet skall ha kon:unit in till läos:rätten inom tre veckor fcln den dag då klaganden fick del av beslutet:. Tiden för öve.rkla.g,1.ndet föt offentligpart :räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet pi lördag, söndag eller helgcbg, 1nidsomma:rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommet in nästa. vardag. Föt att ett öveiklagande skall kunna. tas upp i k.amma:rrä:ci:en fordras att prövningstillstånd meddelas. K.am.mättätten Iän:mru: prövningstill­ stå.nd om det är av vikt för ledning av tättstil­ lä.tnpn.ingen att överklagandet prövas, anled­ ning förekotnmer till ändring i det slut vartill länsrätten kommir eller det annats finns syn­ nerliga skäl att pr�va overklagandet Om prövcingstillsclnd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är dä.t;för viktigt att det klart och tydligt fra.mgår av överkhgandet till kamJ:ll..a:tl:ätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla den klagandes namn, personnu.mmet, yrke, pos�dress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets� platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan rus för delgivtting lä.mnas om dessa -uppgifter :inte tidiga.te uppgetts i må­ let. O.to. nägon person- eller adress-uppgift :ändras är det viktigt att anmälan srurni.st görs till kunma:rrätten, 2. det beslut som ö-v-erklagas med uppgift om länsrättens namn, :tnålnwnmer samt dagen för beslut.el; 3. de skäl som klaganden a.nge:t; till stöd för begäran om prö'9'tllllgstillsclnd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, S. de bevis som. klaganden vill äbetopa och vad han/hon vill sry:r;ka med ·1.ra.tje särskilt bevis. Skrivelsen skallva:ra undertecknad av klagan• den eller hans otnbud. Adtessen till länsrärten f.tamgår av beslutet. O.tu klaganden anlitar otn­ bud skall denne sända in :fullto.akt i original samt uppge sitt namn> adress och telefon­ nummer. 1. 8/8 ·s l68-�N Ol86tEll99t l��ON-A I N311VMSNV1 www.domstol.s�