FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2013-02-25 Meddelad i Stockholm Målm Sida 1 (9) 22278-12 115 76 Stockholm 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Helinord Norden AB, 556551-4865 Ombud: Advokat Jonas Vedin Advokatfirman Abersten HB Strandgatan 15 891 33 Örnsköldsvik MOTPART Försvarsmakten Försvarsmaktens Logistik Upphandlingsenheten 107 86 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE :2013 02 :2, Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår Helinord Norden AB:s ansökan. Dok.Id 314982 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKET Aktbil 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 22278 -12 Försvarsmakten ge�omför en upphandling benämnd, "Helik:optertj änster för P4", dnr FM-1824-12 . Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU. Försvarsmakten har i tilldelningsbeslut den15 oktober2012 meddelat att I<'örsvarsmalcten beslutat att anta anbud frånHeliAir Sweden (HeliAir)., Helinord Norden AB (Helinord) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska rätta upphandlingen på så sätt att utvärderingen av upphandlingen görs om och Helinord utses till vinnare i upphandlingen. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten rättar upphandlingen på så sätt attHeliAir Sweden AB:s anbud förkastas och utvärderingen därefter görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Försvarsmakten har vid upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna i LOU, närmare bestämt principer_na om likabehandling, icke-diskriminering och transparens, vilket har inneburit skada eller kan komma att medföra skada förHelinord. - Under anbudstiden upptäcktes av anbudsgivama samt av Försvarsmakte11 stora brister i för:frågningsunderlaget. Med anledning härav ställdes ett stort antal :frågor till Försvarsmakten. Förtydliganden av anbudsförfrågan kom att lämnas av Försvarsmakten vid upprepade tillfällen, vilket varit förbryllande för bl.a.Helinord. Värt att notera i sammanhanget är att de okla:r:heter soin varit aktuella resulterat i att såvälHelinord somHeliAir inte kommit att underteckna sina anbud samt att de inte lämnat in sina anbud mot de slutliga prisförutsättningar som anges under Anbudsför:frågan Svarsblankett punkten 4.3 . I de av dem lämnade anbuden har inte hänsyn tagits till den slutliga versionsominnehölluppgifteromviktningmedA)Dygnspriso·m30 % respektiveB)Flygtimprisom70 %lämnats.-Anbudstidengickutden 5 september2012 och så sent som den4 oktober2012 har Försvarsmalcten via e-post sänt ut den slutliga versionen av Anbudsför:frågan svarsblanlcett Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN· DOM 22278-12 Allmänna avdelningen punkt 43. till Helinord. För�trädare för Helinord besvarade meddelandet samma dag och justerade sitt pris på den slutliga versionen. Det har således efter anbudstidens utgång förelegat centrala frågor för upphandlingen som varit oklara för i vart fall Helinord. Av HeliAirs anbud att döma var situationen likartad för detta bolag. -HeliAir uppfyller inte skall-kravet avseende offererade helikoptrar. Det föreligger tvivel från Helinords sida kring huruvida HeliAir uppfyller de skall-krav som uppställts vad gäller tillgång till helikoptrar. Med hänsyn tagen till det pris som HeliAir lämnat i sitt anbud avseend_e flygning inom ramen för upphandlingen samt det faktum att bolaget saknar helikoptrar som motsvarar ställda skall-krav är det Helinords uppfattning att Försvarsmakten haft all anledning att betvivla HeliAirs möjligheter att uppfylla alla ställda skall-krav. Detta sär�kilt med hänsyn tagen till de kostnader som är förenade med ett införskaffande av motsvarande helikopter. - Den upphandlande myndigheten får förkasta ett anbud om den finner priset onormalt lågt och anbudsgivaren inte kan ge en tillfredsställande förklaring till det låga priset. I nu aktuellt fall har HeliAir-i sitt anbud angett ett onormalt lågt pris avseende timpris för flygning. Försvarsmakten borde därför ha förkastat anbudet, eller i vart fall begärt en förklaring till det låga priset. Så bar inte skett. Försvarsmakten har härigenom brutit mot LOU och dess grundläggande principer. -I det av HeliAir lämnade anbudet framgår ett dygnspris på 9 900 kr och ett timpris på 4 950 kr, I det av Försvarsmakten meddelade tilldelningsbeslutet har HeliAir ett dygnspris om 2 670 kr efter den viktning som Försvarsmakten · har kompletterat upphandlingen med i ett senare skede. Det · anmärkningsvärda är dock att dygnspriset efter viktning borde, förutsatt att viktningen uppfattats på ett korrekt sätt, blivit 2 970 kr (9 900 x 0,3) och att timpriset rimligtvis borde bli3 465 kr (4 950 x 0,7) och inte3325 kr som Försvarsmakten presenterat i tilldelningsbesfotet. Försvarsmakten förefaller således ha räknat på ett underlag innefattande ett dygnspris på 8 900 kr samt ett timpris på 4 750 kr. Resultatet innebär att Försvarsmakten antingen räknat fel eller så har Försvarsmakten beaktat en komplettering med I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22278-12 Allmänna avdelningen dygnspris om 8 900 kr och ett timpris på 4 750 kr från HeliAir närmare en månad efter anbudstiden löpt ut. - Helinord kan konstatera att Försvarsmakten i samband med beslut om tilldelning beaktat Helinords justerade priser. Det görs därför gällande· att Försvarsmakten sannolikt även hanterat de av HeliAir lämnade priserna på samnia sätt, dvs. genom att · beakta de justerade priser som kommit in i efterhand. Försvarsmakten bestrider bifall till Helinords yrkanden och anför bl.a. följande. Det är korrekt att det förevarit vissa brister i förfrågnings­ underlaget. Försvarsmakten bestrider dock att det varit fråga om några större brister. Myndigheten har under upphandlingens gång vid sammanlagt sju tillfällen skickat ut förcydliganden/svar på frågor. Av dessa har fem på olika sätt berört punkt 4J Pris, varav vid ett tillfälle förtydligandet var utformat som ett exempel för att säkerställa att alla anbudsgivare uppfattat den slutliga utformningen korrekt. - Det är korrekt att Helinord och HeliAir lämnat sina priser i formuläret Anbudsförfrågan svarsblailk.ett som detta såg ut i original, dvs. utan beaktande av de förtydliganden som under upphandlingens gång gjordes beträffande punkten 4.3 Pris. - Punkten 4.3 Pris i anbudsdokumentet fick sin slutliga utformning genom ett förtydligande somFörsvarsmakt�n skickade ut den 22 augusti. Pärefter förtydligades även det exempel som var kopplat till punkt 4.3 genom ett utskick den 27 augusti. HeliAirs och Helinords anbud är daterade efter denna tidpunkt, den 1 september respektive den 29 augusti. Båda anbudsgivama har således haft tillgång till och kunnat beakta de förtydliganden som gjorts innan de angett sina priser. Publiceringen av förtydligandena har skett på företaget Visma Opic AB:s (Opic) hemsida. Opic anlitas av Försvarsmakten bl.a. för funktionen att publicera och distribuera förfrågningsunderlag och andra handlingar, däribland förtydliganden. Av en av Opic upprättad sändlista går det att se att Helinord vadt inne och tittat på underlaget i upphandlingen den 4 september. :-Försvarsmakten har kontaktat såväl HeliAir som Helinord I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22278-12 Allmänna avdelningen för att säk_erställa att bolagen vid angivande av sina respektive priser tagit i beaktande de förtydliganden som gjorts. Försvarsmakten kan konstatera att Helinord har ändrat/justerat sitt pris i samband med den förfrågan Försvarsmakten tillställde Helinord den 4 oktober. Att Helinord faktiskt har justerat sitt anbud har ingen -annan konsekvens än att Helinords anbud rätteligen skulle ha förkastats vid utvärderingen av anbuden. -Försvarsmakten har i upphandlingen erhållit undertecknade anbud från samtliga anbudsgivare. Ett anbud som inte är undertecknat kan inte delta i anbudsutvärderingen. - Helinord har i sin ansökan om överprövning uttryckt vissa tvivel beträffande det vinnande bolagets, HeliAirs, kapacitet och uppfyllande av skall-krav. Självklart kan ett företags tvivel om ett konkurr�rande företags kapacitet inte ligga till grund för ett beslut från förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om eller rättas. Försvarsmakten konstaterar att HeliAir lämnat ett anbud i vilket bolaget· säger sig uppfylla alla skall-krav. Försvarsmakten har inte haft anledning att betvivla att så är fallet. -En upphandlande myndighet får, men är inte skyldig att, förkasta ett m;ibud om den finner att priset är onormalt lågt och efter en skriftlig begäran inte får en tillfredsställande förklaring till det låga anbudet. I det aktuella-fallet har HeliAir mycket riktigt offererat det lägsta flygtimpriset. Försvarsmakten kan dock inte hålla med om att priset skulle vara anmärkningsvärt lågt. _Det ska i sammanhanget också beaktas att HeliAir offererat det högsta dygnspriset. -Av det originalanbud i pappersformat från HeliAir som inkommit till o'ch inkomststämplats vid Försvarsmakten framgår att priserna är 8 900 kr respektive 4 750 kr. Det är dessa priser som lagts till grund för tilldelningsbeslutet. Försvarsmakten har således inte räknat fel vid utvärderingen av anbuden och inte heller beaktat någon komplettering av anbudet från HeliAir. Försvarsmakten kan inte svara på hur det kan komma sig att Helinord har en kopia på HeliAirs anbud med andra priser än de som finns återgivna i originalanbudet. Av anbudsförfrågan framgår att vid avvikelser gäller alltid pappersoriginalet före elektroniska kopior. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22278-12 Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princip�rna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Helinords ansökan Helinord har bl.a. gjort gällande att anbudet från HeliAir inte varit undertecknat. Enligt Helinord har vidare stora brister förelegat i förfrågningsunderlaget, vilket lett till att centrala frågo_r för upphandlingen varit oklara. Helinord har vidare anfört att HeliAirs anbud borde:ha förkastats på grund av att HeliAir inte uppfyller skall-laav avseende · offererade helikoptrar och anbudet haft ett onormalt lågt pris. Helinord har även gjort gälande att Försvarsmakten sannolikt beaktat justerade priser från HeliAir som inkommit i efterhand. Förvaltningsrätten gör i dessa frågor följande bedömningar. Undertecknande av anbud Förvaltningsrätten finner inte visat att de anbud som gått vidare till utvärdering inte varit undertecknade. Skäl för ingripande saknas därför med anledning av vad Helinord anfö1i i denna del. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22278-12 Allmänna avdelningen Brister iförfrågningsunderlaget I LOU saknas detaljerade regler för hur ett för.frågningsunderlag ska vara utformat och bestämmelser oni ändring, förtydligande och komplettering · av förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet är inte förhindrad att innan anbuden ges in klargöra eventuella brister och otydligheter i för.frågningsunderlaget. Detta under förutsättning att det inte är fråga om väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågnings­ underlaget Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 29 september 2010 i mål nr 1829-10). Det bör således vara möjligt för en upphandlande myndighet att innan anbudstiden löpt ut göra vissa ändringar eller förtydliganden av förfrågningsunderlaget så länge som det inte rör sig om väsentliga förändringar och ändringarna/förtydligandena är förenliga med de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna. I målet har framkommit att Försvarsmakten gjort vissa förtydliganden av för.frågningsunderlaget, bl.a. avseende punkten 4.3 angående hur viktning av anbudspriser skulle ske. Enligt förvaltningsrättens mening har det dock inte .framkommit annat än att samtliga anbudsgivare innan anbudstiden löpt ut haft möjlighet att ta del av de förtydliganden som gjorts av för.frågnings­ underlaget. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att de för­ tydliganden som gforts inte inneburit att Försvarsmakten agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att förfarandet står i strid men någon annan _av de gemenskapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Föryaltningsrätten anser därför inte att förfrågningsunderlaget varit behäftat med sådana brister att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU med anledning av vad Helinord anfört i detta avseende. Mot bakgrund av att Helinord och HeliAir haft möjlighet att ta del av de förtydliganden soni gjorts innan bolagen lämnade sina anbud föranleder det förhållandet att Försvarsmakten efter anbudstidens utgång tillsänt dessa bolag den senaste versionen av I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22278-12 Allmänna avdelningen anbudsdok:umentet ingen-annan bedömning. Förvaltningsrätten finner inte· heller att det funnits skäl att förkasta HeliAirs anbud på grund av att detta bolag inte använt sig av anbudsdokumentet i sin slutliga utformning. Skall-krav Enligt Helinord råder det tvivel om HeliAir uppfyller vissa krav som uppställts i upphandlingen avseende anbudsgiyares tillgång till helikoptrar. Enligt förvaltningsrättens mening har den upphandlande'myndigheten ingen skyldighet att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifternas riktighet. Den upphandlande enheten får dock inte_ efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget om det framkommer att en anbudsgivare inte uppfyller ett uppställt skall-krav. Detta gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med överprövningsprocessen Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2_009 i mål m 4904-09). Förvaltningsrätten anser inte att det framkommit att Försvarsmakten vid anbudsprövningen haft skäl att ifrågasätta HeliAirs lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten anser inte heller att det vid överprövningen i förvaltningsrätt�n framkommit uppgifter som visar a_tt HeliAir saknar tillgång tiil helikoptrar som ·motsvarar de krav s<;>m uppställts. Enligt förvaltningsrättens mening är det därför inte visat att Försvarsmakten agerat felaktigt som låtit HeliAirs anbu� gå vidare till utvärdering. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund. Onormalt lågtpris Helinord har gjort gällande att det vinnande anbudet från HeliAir borde ha förkastats eftersom anbudspriset varit onormalt lågt. Enligt 12 kap.3 § första stycket LOU får den upphandlande enheten under vissa I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄT.TEN DOM 22278-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förutsättningar förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta ett sådaIJ.t anbud föreligger dock inte. Förvaltningsrätten anser därför inte visat_att Försvarsmakten gjort fel som inte förkastat vinnande anbud från HeliAir. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad Helinord anfört i denna del. Olika anbudsversioner I målet har framkommit att HeliAir gett in olika anbudsversioner i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner dock inte att det i målet framkommit att Försvarsmakten, i strid med förfrågningsunderlaget, beaktat andra priser än de som finns i originalanbudet. Förvaltningsrätten anser därför inte visat att det finns grund för ingripande enligt LOU med anledning av vad Helinord anfört i denna del. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att upphandlingen genomförts i strid med LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta -avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns . .' i bilaga (DV 3109/1 A LOU). t� R1 -���� Rådman Carina Westin har varit föredragande. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock slci.ckas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fci k del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag,söndag eller helgdag, midsommarafton,julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komm.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamm.arrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten läm.nar prövningstillstånd om. det är av Vlkt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till änru;ing i det slut vartill förvaltrungsrätten kom.m.it eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövnin tillstånd inte meddelas står 2. det beslut som. överklagas med uppgift 3. om. förvaltningsrättens namn, m.ålnum.mer sam.t dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som. klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om. klaganden anlitar om.bud ska denne sända in fullmakt i original sam.t uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon p erson- eller adressuppgift ändras,ska Ni utan dröjsmål anm.äla ändringen till kammarrätten. I m.ål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om. upphandling inom områdena vatten,energi,transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om. hur m.an överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU gs förvaltrungsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes nam.n,personnumm.er, yrke,postadress och telefonn�er. Dessutom. ska adress och telefonnumm.er till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om. dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,