FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo DOM Mål nr 14083-10 E Sida 1 (7) 2010 --1'l- 2 9 Meddelad i Malmö F . , - .,.., . SÖKANDE Pulsen Application AB, 556120-0881 Box 881 501 15 Borås MOTPART Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. 201() -12- 0 2 Dok.Id 38150 Pos�ess Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14083-10 E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M.M. �jm:r\��s kommun genomför upphandling med förenklat förfarande enligt LOU av "nytt IT-stöd för vård och omsorg 2010". Genom tilldel­ ningsbeslut den 28 oktober 2010 antogs Logica Sverige AB:s anbud. Pulsen Application AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar ingripande enligt LOU. Simrishamns kommun motsätter sig Pulsen Application AB:s yrkande. Förvaltningsrätten har den 1 november 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas intill dess annat beslutas. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1408.3-10 E I MALMÖ Avdelning 1 gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget Under punkten 22 i förfrågningsunderlaget (Kravspecifikationen) finns de funktionella krav angivna som enligt punkten 15 i underlaget utgör ett av utvärderingskriterierna i upphandlingen. De funktionella krav som är aktu­ ella i målet är benämnda 1.2.3 respektive 1..5. I punkten 1.2.3 anges föUande. "Berörda målgrupper kan ha tillgång till vissa delar i systemet i olika miljöer. " Punkten anges vara ett s.k. bör-krav som vid uppfyllelse ger fem poäng vid poängsättningen av de funktionella kraven. I punkten 1.5 anges följande. "Systemet stödja kommunens nuvarande re­ sursfördelningssystem till interna och externa utförare. " Punkten anges vara ett skall-krav som vid uppfyllelse ger 10 poäng vid poängsättningen av de funktionella kraven (om anbudsgivare inte bekräftar uppfyllande av skall-krav förkastas detta enligt förfrågningsunderlaget). Enligt ovan nämnda punkt 15 i förfrågningsunderlaget utgör presentation och visning ett utvärderingskriterium . Vidare anges bland annat följande angående kriteriet. "Utvärderingsgruppen, som består av ca 10-12 perso­ ner, representerar samtliga professioner. Varje representant gör sin egen bedömning av de ca 65 la·iterier som anges nedan under kravspecifikatio­ nen (---).. Varje punkt bedöms utifi·ån visning anbudsgivaren gör av sitt system på plats i Simrishamn. Betyget 1-5 ges enligt tabellen. " En tabell redovisas därefter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Parternas argumentation Pulsen Application AB: DOM Sida 4 14083-10 E Simrishamns kommun bryter mot LOU när man tar hänsyn till och tillräk­ nar poäng i Logicas anbud trots att Logica beskriver funktioner under ut­ veckling och påvisar behov av förstudier och utveckling som inte är pris­ satt och som belastar anbudet. Detta innebär att anbuden inte kan utvärde­ ras på likvärdig grund. Under punkt 1.2.3 svarar Logica JA trots att. bolaget hänvisar till pågående utveckling och delarna inte ingår i anbudet. De krav som är beskrivna i upphandlingen och de kommentarer som ligger till grund för utvärderingen för respektive anbudsgivare måste anses vara en väsentlig del av utvärde­ ringen av anbuden. Simrishamns kommun anger i punkt 22 i sitt förfråg­ ningsunderlag upp att " Medborgare ska kunna integrera i sina egna och anhörigas processer." Detta kan inte tolkas på annat sätt än att man avser e-tjänst för medborgare. Med berörda målgrupper avses medborgare i en­ lighet med ovanstående skrivning. Det blir inte förutsägbart för anbudsgi­ vare vad som gäller vid upphandlingen när kravspecifikationen och Sim­ rishamns kommuns krav på leverantörer inte längre gäller efter att anbuden har utvärderats. Under punkt 1.5 svarar Logica JA och att vissa anpassningar måste göras. Dessa anpassningar är inte prissatta. Inte heller förstudien är prissatt. Det kan inte uteslutas att det tillkommer merkostnader. Simrishamns kommun kan inte styrka detta genom dokumentation från anbudsgivaren. Detta gör att principen om likabehandling vid upphandlingen måste ifrågasättas då leverantörerna inte fått samma möjlighet vid utvärderingen av anbuden. Av stor vikt i upphandlingen är de systemutvärderingar som hållits på plats i Simrishamn. Kommunen kan inte uppvisa de material som ifyllts av varje FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 14083-10 E person på plats vid dessa utvärderingar. I och med detta uppnås inte full transparens kring det material som Simrishamns kommun utvärderat leve­ rantörer på. I förfrågningsunderlaget finns ingen information om att detta är arbetsmaterial som inte kommer att lämnas ut. Då utvärderingen av sy­ stemvisningar är en avgörande del i upphandlingen måste det vara viktigt att lämna ut dokumentation om detta för att undanröja alla tvivel om otill­ börlig justering av de av de individuella poängsättningarna. Att inte i för­ frågningsunderlaget informera om att det är arbetsmaterial och nu inte lämna ut dessa handlingar måste anses bryta mot principen om transparens. Simrishamns kommun: Vad gäller anbudsgivamas svar i allmänhet för samtliga punkter har Sim­ rishamns kommun haft en strikt likvärdig behandling av samtliga anbuds"• givare. Om anbudsgivaren har svarat JA på en punkt är det anbudsgivarens ansvar att den kan uppfylla laavet när programmet ska införas. Logica svarar på punkt 1.2.3 JA, men att "E-�jänster för brukare utvecklas f.n. och ingår inte i detta anbud". Kravet i upphandlingen var att "berörda målgrupper kan ha tillgång till vissa delar i systemet i olika miljöer". Sim­ rishamns kommun har således inte krävt e-�jänst till brukare utan att berör­ da målgrupper i allmänhet kan ha tillgång till vissa delar av systemet. Ef­ tersom Logica har svarat JA och det finns andra målgrupper till systemet så har punkten godkänts. I punkten 1.5 svarar Logica JA och att "vissa anpassningar måste eventu­ ellt göras efter gemensam förstudie". Ingen merkostnad har angetts och anses därför ingå i anbudspriset. De anteclmingar som fördes vid visningarna är arbetsmaterial som inte samlats in eller arkiverats. I utvärderingsdokumentet detta framgår tydligt DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 14083-10 E I MALMÖ Avdelning 1 varje persons poängsättning för varje anbudsgivare. Dokumentet har skick­ ats till Pulsen Application AB. Någon mer information finns inte att tillgå. Förvaltningsrättens bedömning Av vad som anges i punkten 1.2.3 - Berörda målgrupper kan ha tillgång till vissa delar i systemet i olika miljöer - kan man enligt förvaltningsrätten inte utläsa att Simrishamns kommun kräver e-tjänst till brukare. Att Logica i anbudet hänvisar till pågående utveckling saknar enligt rätten betydelse, då kommunen inte har krävt att kraven ska vara uppfyllda imian program­ met som erbjuds ska införas. Rätten noterar i detta sammanhang att ett så­ dant krav skulle ha kunnat anses vara oproportionerligt och otillåtet. Vad Pulsen Application AB anför visar alltså enligt förvaltningsrätten inte att Logica felaktigt tilldelats poäng för punkten 1.2.3. Av punkten 1.5 framgår att systemet som erbjuds ska stödja kommunens nuvarande resursfördelningssystem till interna och externa utförare. Logica har genom att svara JA på detta i sitt anbud bekräftat uppfyllande av detta krav på erbjudet system. Att Logica anfört att "vissa anpassningar måste eventuellt göras efter en gemensam förstudie" kan enligt förvaltningsrätten inte ses som annat än en upplysning. Eftersom Logica inte prissatt eventu­ ella anpassningar och förstudie i sitt anbud måste, som kommunen anfört, detta anses ingå i anbudspriset. Det har enligt rätten inte framkommit något som stödjer uppfattningen att Logica inte kan uppfylla kravet och inte hel­ ler att anbudsgivarna inte har behandlats lika. För utvärderingskriteriet Presentation och visning anges i förfrågningsun­ derlaget tydligt vad som kommer att bedömas och hur poängsättningen kommer att gå till. Vidare har kommunen redovisat de enskilda utvärderar­ nas poäng för varje punkt och för respektive anbudsgivare. Förfrågnings- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14083-10 E Avdelning 1 I MALMÖ underlaget och utvärderingen uppfyller därmed i denna del kravet på trans­ parens. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Pulsen Application AB anfört inte utgör skäl för ingripande enligt LOU. Särskild upplysning Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 1 november 2010 upphör i och med denna dom att gälla. Rätten erimar om att när ett upphandlings­ kontrakt har tecknats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. sebilaga (Dv 3109/1b) SVERIGES DOMSTOLAR ., HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs ti.H kammru:citten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU