FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-19 Meddelad i Karlstad Mål nr 2322-10 E Domarenhet 4 Sida 1 (6) SÖKANDE Agilent Technologies Sweden AB, 556573-6773 Box52 164 94 Kista Ombud: Advokat Jan Ramkvist Grönberg Cederlöv Advokatbyrå HB Hitechbuilding 151 101 52 Stockholm MOTPART Örebro läns landsting Medicinsk Teknik Universitetssjukhuset 701 85 Örebro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Örebro läns landstings offentliga upphand­ ling av LC/MS-MS-utrustning får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen ska göras om med rätt livstidskostnadskalkyl. Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning i den del den avser frågan om tecknande av avtal efter den i förfrågningsunderlaget angivna giltighetstiden samt avslår ansökan i övrigt. Förvaltningsrättens (dåvarande länsrättens) interimistiska beslut av den 20 november 2009 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id 4533 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-19 Sida 2 2322-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örebro läns landsting (landstinget) har inlett en offentlig upphandling av­ seende LC/MS-MS-utrustning. Upphandlingen genomförs genom ett en­ kelt förfarande enligt 15 kap. LOU. Landstinget har genom tilldelningsbe­ slut den 12 november 2009 antagit Thermo Electron Sweden AB som leve­ rantör (Thermo). Agilent Technologies Sweden AB (Agilent) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om i sin helhet och i andra hand, att upphandlingen rättas på så sätt att livstidskost­ nadskalkylen görs om med beaktande av korrekta uppgifter samt att endast prisuppgifter som inkommit under anbudstiden får beaktas. Landstinget medger att utvärderingen görs om med rätt livstidskostnads­ kalkyl men bestrider bifall till ansökan i övrigt. Agilents talan Agilent åberopar som grund för sin talan i huvudsak att landstinget antagit ett nytt anbud från Thermo avseende pris efter anbudstidens utgång samt att det föreligger en jävsituation då en person, som sedan januari 2010 är anställd på Thermo och ansvarig för det instnnnent upphandlingen avser, är gift med en anställd på landstinget som ingått i utvärderingsgruppen och är den person som ska använda det aktuella instrumentet. Till stöd för sin talan anför Agilent bl.a. följande. - I fråga om att landstinget har antagit ett nytt anbud avseende pris som inkommit efter anbudstidens utgång påstår landstinget att detta är en komplettering/förtydligande av ringa betydelse av aktuellt an­ bud. För att kunna ta ställning till att detta har skett utan särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning bör landstinget kunna styrka sin kommunikation med Thermo. Landstinget har ingivit diarium utvi­ sande kontakter med Thermo. Diariet kan inte vara komplett efter­ som inga kontakter med andra anbudsgivare finns antecknade. Agi­ lent har svarat på frågor och haft e-postkontakter med landstinget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-19 Sida 3 2322-10 E Detta framgår inte av diariet. Det är således inte komplett och kan inte tillmätas något bevisvärde. Normal uppsägningstid i anställ­ ningsförhållanden är tre månader. Förhandlingar eller diskussioner mellan Thermo och Mikael Axelsson angående hans anställning bör således ha pågått under den period som utvärderingen gjordes. Enligt uppgift skall Mikael Axelsson svara för service av det instrument som är aktuellt i ärendet. Agilent bifogar landstingets sammanställning av fyra anbud samt utvärde­ ring av Thermos anbud. Agilent har efter avslutad skriftväxling inkommit med yttrande och åbero­ par som ytterligare grund för sin talan att bindningstiden för anbuden har gått ut då anbuden enligt förfrågningsunderlaget ska gälla till och med den 31 januari 2010. Agilent uppger därvid att bolaget inte tillfrågats om någon förlängning av giltighetstiden, varför man kan utgå från att ingivna anbud har förfallit och inte kan läggas till grund för tecknande av avtal. Landstingets inställning Till stöd för sin inställning anför landstinget i huvudsak följande. - Landstinget vill också yttra sig om intagande av pris efter anbuds­ tidens utgång. Beträffande prisangivelsen i utvärderingen med datum 2009-10-26, avser den ett förtydligande av kostnad för ett fullservi­ ceavtal. Landstinget vill ha ett jämförbart innehåll i de inkomna an­ buden för att kunna ange en korrekt LCC i utvärderingens samman­ ställning. Detta för att följa likabehandlingsprincipen. Anbudet sak­ nade fritt antal servicebesök och var därför inte jämförbart med övri­ ga anbud. Intagandet av denna prisuppgift anser landstinget vara inom ramen för vad som är tillåtet som komplettering/förtydligande av anbud och är dessutom av ringa betydelse för det slutgiltiga resul­ tatet. Landstinget medger att fel finns i diariet i aktuellt ärende. Landstinget anser dock att ingen av de saknade uppgifterna är av så­ dan betydelse att de på något sätt har påverkat upphandlingens ut­ gång och att de inte heller utgör bevis för att diariet i övrigt skulle vara felaktigt. När det gäller påstående att det skulle finnas en jävsi­ tuation under utvärderingsskedet bestrider landstinget detta. Uppgif­ ten om att Mikael Axelsson skulle arbeta med den i upphandlingen aktuella utrustningen i det nya företaget har kontrollerats och befun­ nits vara felaktig. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-19 Sida 4 2322-10 E Landstinget bifogar utdrag ur diariet samt ett e-postmeddelande från Thermo Fisher Scientific i vilket bolaget anför följande. "Den utbildning vi lagt som "Extra utbildning" under Optioner 2.1 ingår punkt 1.1 utan extra kostnad. Pris för "Essential Support Plan" är 135.000 SEK per år." Förvaltningsrätten (dåvarande länsrätten) har den 20 november 2009 för­ ordnat, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, att den av landstinget inledda upphandlingen tills vidare inte får avslu­ tas. Förvaltningsrätten har därefter i beslut den 25 februari 2010 avslagit landstingets yrkande om att det interimistiska beslutet ska upphävas. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndig­ het får begära att en ansökan eller ett anbud .förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Såvitt framgår av utvärderingen av Thermos anbud, bilaga 3 till Agilents ansökan, anger Thermo under "3 Optioner d:o", "3.3, 3 dagar extra för­ djupningsutbildning on-site" ett nettopris av 69 000 kr men O kr i summa­ kolumnen. I kolumnen för pris totalt är beloppet 69 000 kr inte inräknat. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2322-10 E 2010-04-19 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten bedömer att utredningen i målet ger stöd för att utvärde­ ringen ska göras om med rätt livstidskostnadskalkyl i likhet med Lands­ tingets medgivande i målet. Frågan om förutsättningarna att teckna avtal efter den i förfrågningsunder­ laget angivna bindningstiden för anbuden har ännu inte aktualiserats och Agilents ansökan ska därför avvisas i denna del. Agilent åberopar vidare att landstinget efter anbudstidens utgång har anta­ git ett nytt anbud från Thermo avseende pris. Bolaget har emellertid inte närmare preciserat i vilket avseende Thermo skulle ha lämnat sådana nya prisuppgifter att det vore att anse som ett nytt anbud. Såsom anförts fram­ går av bilaga 3 till Agilents ansökan att Thermo under optioner har angett 69 000 kr som nettopris för extra fördjupningsutbildning. Beloppet har dock inte förts ut i summakolumnen och i kolumnen för antal har Thermo satt O samt inte heller medräknat beloppet i totalsumman. Tolkningen av detta blir att beloppet 69 000 kronor inte ingår i Thermos anbudssumma. I e-postmeddelande till landstinget har Thermo angett att extra utbildning ingår utan extra kostnad. Enligt förvaltningsrättens mening har detta för­ tydligande inte inneburit något nytt pris utan ett klarläggande att utbild­ ningen ingår utan extra kostnad. Agilent har därmed inte visat att Thermo ändrat sitt pris i sådan mening att landstinget skulle ha antagit ett nytt an­ bud. Någon grund för att förordna om rättelse i detta avseende föreligger således inte. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att det förelegat nå­ gon jävsituation som utgör grund för att förordna om rättelse. Då det inte heller i övrigt har framkommit skäl att förordna om rättelse eller att upp­ handlingen ska göra om, ska Agilents ansökan avslås i de delar som inte avser livstidskostnadskalkyl. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2322-10 E I KARLSTAD 2010-04-19 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). Karin Leidzen Föredragande har varit beredningsjuristen Göran Wirdeus. UPPLYSNING Den 15 februari 2010 lades landets 23 länsrätter samman till 12 förvalt­ ningsrätter. Verksamheterna vid Länsrättema i Värmlands och Örebro län har överförts till Förvaltningsrätten i Karlstad. Detta mål som kommit in till Länsrätten i Örebro län (mål nr 2843-09), har därför avgjorts av För­ valtningsrätten i Karlstad. �.:_�c�