FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-08-05 Mål nr 5610-16 KONKURRENSVERKEI' Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Preventor AB, 556616-9271 Ombud: Biträdande jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Polismyndigheten Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Preventor AB:s ansökan om överprövning. 1MJ Dnr l"'lri/!.� L. � l.; 1 08 KSnr AktbH oo Dok.Id 730698 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 0I Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt " ' '" u- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Polismyndigheten genomför en offentlig upphandling av handskar (diarienummer A299.910/2015). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 10 mars 2016 framgår att en annan anbudsgivare än Preventor AB tilldelades kontraktet. Preventor AB (Preventor) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. I första hand anför Preventor att Polismyndigheten genom att utvärdera anbuden från Ejendals AB (Ejendals) och Granqvist Sportartiklar AB (Granqvist) har brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Detta eftersom de utvärderade anbuden inte uppfyller alla skall-krav i upphandlingen. I andra hand anför Preventor att förfrågningsunderlaget har otydligt formulerade skall-krav som lämnar stort utrymme för godtyckliga och oförutsebara bedömningar, vilket strider mot principerna om likabehandling och transparens. Polismyndighetens agerande har fått till följd att Preventor har lidit skada eller i vart fall riskerar att lida skada. Polismyndigheten bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Av 1 kap. 9 § LOU framgår att de grundläggande principer som ska iakttas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. Ejendals anbud och krav avseende inlämnade handskar Preventor anför bl.a. följande. Ejendals anbud uppfyller inte anbudsförfrågans krav i punkterna 3.7 och 6.2.1. Ejendals har för storlek 10 och 12 av handsktyp "svart femfingrad skinnhandske med skärskydd" inte skickat med den handske som faktiskt offereras. I Ejendals anbud anges att dessa två storlekar inte bär det skärskyddsfoder som kommer användas i kommande produktion. Att Polismyndigheten utfört testerna enligt anbudsförfrågan på en annan handske än den som offereras utgör ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Vidare framgår av Ejendals certifikat för "vit femfingrad handske med greppyta" att handsken inte finns tillgänglig i någon storlek motsvarande 12 tum. Kravet avseende storlek är därför inte uppfyllt och något test avseende passform och funktionalitet enligt anbudsförfrågan kan inte ha utförts. Polismyndigheten anför bl.a. följande. Det framgår varken av kravet i punkten 3.7 eller av något annat krav i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare måste skicka in ett exemplar av de handskar som faktiskt offereras. Den omständigheten att Ejendals för två storlekar inte har skickat in den handske som faktiskt offereras medför således inte att det föreligger någon formell brist i anbudet. Vad avser testernas utförande har Ejendals angett att det endast är skärskyddsfodret som skiljer sig och därutöver intygat att de inskickade handskarna har likvärdiga egenskaper för testerna. Skillnaden är så liten att det varit fullt ut möjligt för Polismyndigheten att I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 utföra testerna enligt anbudsförfrågan punkten 6.2.1. Avseende storlek ställer Polismyndigheten upp kravet att offererade handskar ska passa händer som motsvarar storlek 6,5-12 franska tum. Den offererade handsken från Ejendals i storlek 11 passar även händer i storlek 12. Relevanta delar avförfrågningsunderlaget I anbudsförfrågan punkten 3.7 anges bl.a. följande. Anbudsgivaren skall med anbudet lämna ett par handskar per storlek och per handsktyp. I kravspecifikationen punkten 2 anges bl.a. följande. Det ställs inte krav på att tillhandahålla ett visst antal storlekar eller ett specifikt storlekssystem, offererade handsktyper skall fungera för Polisens användare. Minsta storleken motsvarar passform för 6,5 (franska tum) och den största storleken motsvarar passform för storlek 12 (franska tum). Samtliga handsktyper skall ha god passform, sitta väl på hand och runt handled. I anbudsförfrågan punkten 6.2.1 anges att Polismyndigheten kommer att låta ett antal användare utvärdera de offererade handsktyperna i tester motsvarande verkliga polisiära situationer. Testerna ska utföras för att bedöma om handskarna har god passform och uppfyller funktionalitets­ kraven för polisiär verksamhet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Ejendals med sitt anbud har lämnat ett par handskar per storlek och handsktyp i enlighet med uppställt skall-krav i anbudsförfrågan punkten 3.7. Det har vidare inte kommit fram annat än att det avvikande skärskyddsfodret vad avser storlek 10 och 12 av en viss handsktyp inte hindrar utförandet av tester avseende passform och funktionalitet. Det finns därför inte något hinder för att bedöma om I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 skall-kraven avseende passform och funktionalitet är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser således att det inte finns skäl att förkasta Ejendals anbud på den anförda grunden. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i anbudsförfrågan inte ställs krav på att tillhandahålla ett visst antal storlekar och att största storleken hos Polismyndighetens användare motsvarar passform för storlek 12. Med beaktande av hur kravet är formulerat finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta Polismyndighetens uppgift att Ejendals inlämnade vita femfingrade handske med greppyta i storlek 11 motsvarar passform för största storlek. Förvaltningsrätten anser därför att det inte heller finns skäl att förkasta Ejendals anbud på denna grund. Ejendals anbud och krav avseende certifikat Preventor anför att Ejendals anbud ska förkastas eftersom bolaget har presenterat samma typ av dokumentation som Preventor vad gäller bevis för uppfyllande av krav för EN 420 och EN 388. Preventors anbud förkastades med motiveringen att flera av de offererade handskarna inte uppfyller krav avseende certifikat eller motsvarande. Preventor bifogade på samma sätt som Ejendals intyg från eget laboratorium att kraven uppfylls. Ejendals har inte bifogat något certifikat från oberoende part. Polismyndigheten anför bl.a. följande. Av Preventors undertecknade sanningsförsäkran och kortfattade produktblad framgår att produkten är testad enligt EN 388 och en angiven skärskyddsnivå. Övriga kravställda skydd mot mekaniska risker framgår inte. Det framgår inte heller om produkten klarade testet i övrigt. Att en produkt uppfyller kraven i en standard kan visas exempelvis genom dokumentation över resultat av genomförda tester. I STOCKHOLM 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 Förvaltningsrättens bedömning. I kravspecifikationen punkten 6 anges att för de produkter som ska vara redo för avrop från avtalstecknandet ska certifikat eller motsvarande bifogas i anbudet. Det ställs således inte krav på certifikat från oberoende part. Till Ejendals anbud har bifogats en rapport där analyser och provning enligt EN 420 och EN 388 redovisas med utförliga testresultat. Till Preventors anbud har bifogats intyg om att produkterna lever upp till kraven enligt EN 420 och EN 388. I intygen anges att tester och certifikat kan lämnas på begäran. Med beaktande av att Ejendals anbud innehåller ingående testresultat, till skillnad från Preventors intyg, anser förvaltningsrätten att det inte finns skäl att förkasta Ejendals anbud på den av Preventor angivna grunden. Granqvists anbud och förfogande över åberopade resurser Preventor anför bl.a. följande. Det framgår av Granqvists anbud och de produktblad som bifogats anbudet att bolaget har för avsikt att använda sig av underleverantörer vid kontraktets fullgörande. Granqvist har inte, i strid med 11 kap. 12 § LOU, bifogat till sitt anbud något bindande åtagande som visar att bolaget kommer att förfoga över de åberopade resurserna. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten anser att Granqvist inte kan anses ha åberopat något annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet på så sätt som avses i 11 kap. 12 § LOU. Det finns därför inte skäl att förkasta Granqvists anbud på den anförda grunden. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 I STOCKHOLM Granqvists anbud och krav avseende måttuppgifter och storlekar Preventor anför att Granqvists anbud ska förkastas eftersom bolaget i sitt anbud inte har uppgett måttuppgifter för samtliga offererade handskar. Preventor anför även att Granqvist inte uppfyller kravet avseende storlek, eftersom bolaget endast skickat med storlekarna S, M och L av "vit femfingrad handske med greppyta". Polismyndigheten anför följande. Samtliga handskar som Granqvist offererat uppfyller standarden EN 420, vilken innehåller ett storlekssystem med fastställda måttuppgifter. Relevanta delar avJörfrågningsunderlaget I kravspecifikationen punkten 2 anges bl.a. följande. Det ställs inget krav på att tillhandahålla ett visst antal storlekar eller ett specifikt storlekssystem, offererade handsktyper skall fungera för Polismyndighetens användare. Minsta storleken motsvarar passform för 6,5 (franska tum) och den största storleken motsvarar passform för storlek 12 (franska tum). Storlek och passform får avvika från det som specificeras i EN 420. Storlek- och måttuppgifter för samtliga offererade handskar skall bifogas anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner, med beaktande av att det i kravspecifikationen inte ställs krav på att anbudsgivare ska tillhandahålla ett visst antal storlekar, att Preventor inte har visat att Granqvists tre storlekar av "vit femfingrad handske med greppyta" inte uppfyller kravet att de offererade handskarna 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 I STOCKHOLM ska fungera för Polismyndighetens användare och motsvara angivna storlekar. Det har inte kommit fram annat än att det av Granqvist anbud framgår att samtliga offererade handskar följer storlekssystemet EN 420. Storlek- och måttuppgifter för samtliga offererade handskar, enligt kravspecifikationen, får därmed anses ha bifogats anbudet. Det finns därför inte skäl att på dessa grunder förkasta Granqvists anbud. Förfrågningsunderlaget Preventor anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget har otydligt formulerade skall-krav som lämnar stort utrymme för godtyckliga och oförutsebara bedömningar, vilket strider mot principerna om likabehandling och transparens. Förfrågningsunderlaget brister eftersom det saknas anvisningar om hur testerna av handskarna ska gå till, det saknas kriterier enligt vilka handskarna ska bedömas och det förekommer subjektiva kommentarer i protokollen. Det framgår inte heller hur många testpersoner som ska vara involverade, en uppgift som är synnerligen viktig med hänsyn till att passformen ska utvärderas. Den dokumentation som upprättats i anledning av testerna utgörs av endast ett protokoll per anbudsgivare. Det innebär att varje enskild testperson inte har fyllt i något eget testprotokoll, alternativt att testerna har utförts av endast en person. I protokollen har endast kryssats för om kraven är uppfyllda eller inte och därtill har subjektiva kommentarer angetts i ett kommentarsfält. Omständigheterna i upphandlingen är mycket lika de som förelåg i den upphandling som prövades i Kammarrätten i Stockholms i dom den 26 oktober 2015 i mål nr 5098-15. Polismyndigheten anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår i vilka motsvarande polisiära situationer handskarna ska testas. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 I STOCKHOLM Polismyndigheten anser att förfrågningsunderlaget ger en god vägledning för hur handskarna kommer att testas. Testet är befogat och av den art att det saknas anledning till ytterligare precisison i utformningen. Det är även motiverat att uppfyllande av testet bedöms av en referensgrupp. Relevanta delar avförfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget punkten 6.2.1 anges bl.a. följande. Till kraven på föremålet för upphandlingen hör (1) erforderliga storlekar av respektive handsktyp för att storleksmässigt fungera för Polismyndighetens användare, (2) att respektive handsktyp har god passform, sitter väl på hand och runt handled, (3) de specifika krav som uppställs för respektive handsktyp avseende: material, skärskyddsnivå, tvättbarhet m.m., (4) att respektive handsktyp uppfyller funktionalitetskraven för polisiär verksamhet. För att bedöma uppfyllandet av punkt 2 och 4 kommer Polismyndigheten att låta ett antal användare utvärdera de offererade handsktyperna i tester motsvarande verkliga polisiära situationer; hanterandet av tjänstevapen, handfängsel, sållningsinstrument samt förmågan att kunna skriva. I testerna kommer respektive handsktyp bedömas enligt graderingen godkänd eller icke godkänd. I bilaga till förfrågningsunderlaget, kravspecifikation punkten 3, anges följande. Samtliga handsktyper skall vara möjliga att påtagna obehindrat kunna användas tillsammans med handfängsel, tjänstevapen och andra våldsmedel. Med användandet av tjänstevapen inbegrips osäkrandet, säkrandet samt avfyrandet av tjänstevapen på säkert sätt. Samtliga handsktyper skall vara möjliga att påtagna kunna användas på ett funktionellt sätt vid precisionsarbete t.ex. nykterhetskontroller med sållningsinstrument och att kunna skriva. Handskar skall vara möjliga att använda i alla väder utan att handsken släpper ifrån sig färg på omgivning eller på hand. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare ska en utvärderingsmodell vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att nämnda principer inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget med bilaga framgår att det ställs krav på att handskarna ska ha god passform, med viss specifikation i vilka avseenden, samt att ett angivet antal moment ska kunna utföras med handskarna på. Enligt förvaltningsrättens bedömning får dessa anvisningar betraktas som tillräckligt klara och tydliga för att anbudsgivarna ska förstå vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid tester av de offererade handskarna. Vidare bedömer förvaltningsrätten att den omständigheten att det av förfrågningsunderlag och utvärderingsprotokoll inte framgår hur många personer som utfört testerna får anses utgöra en obetydlig brist i transparens. Uppgiften i förfrågningsunderlaget om att ett antal personer ska utföra testerna, i kombination med omständigheten att handskarna ska offereras i ett visst antal storlekar, får enligt förvaltnings­ rätten godtas som tillräcklig information om att testerna ska utföras av ett flertal personer med olika handstorlekar. I utvärderingsprotokollen anges vilka krav som har uppfyllts genom ett ja eller ett nej. Under rubriken summering/kommentarer beskrivs vad som har lett till att ett krav inte har uppfyllts. Förvaltningsrätten anser att det inte 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-16 I STOCKHOLM finns något i kommentarerna i utvärderingsprotokollen som tyder på att hänsyn har tagits till andra kriterier än de som anges i förfrågnings­ underlaget Gfr Kammarrätten i Stockholms i dom den 26 oktober 2015 i mål nr 5098-15). Att kommentarer avseende handskarnas bekvämlighet och användarens möjlighet att utföra vissa moment med handskar på är subjektiva får anses ligga i sakens natur. Mot bakgrund av vad som ovan har anförts anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen inte är utformade i strid med principerna om likabehandling och transparens eller någon annan grundläggande princip enligt LOU. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad som har åberopats i målet inte innebär att Polismyndigheten har överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Klas Granlund Förvaltningsrättsfiskal Maya Hald har föredragit målet. +Itilil1 SVERIGES DOMSTOLAR ,HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som ':ill överklaga_ förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ vehien ska dock,skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se