FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-08-17 Meddelad i Uppsala Mål nr 2877-11 E Enhet 2 Sida 1 (6) SÖKANDE Genuin Fortbildning & Konferensservice, GF&K. c/o Annika Lundegårdh Tistronvägen 5 756 55 Uppsala MOTPART Regionförbundet Uppsala län, 222000-1511 751 48 Uppsala KONKURRENSVERKET I 2011 -08- 1 9 ! ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Regionförbundet i Uppsala läns upphandling av driftansvar för "Visit Upp­ land", dm 2011/85 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ��,...... 1l' .,..., - _.,..,_"'-" Avd Dnr Doss Aktbil DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 38448 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 JE-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2877-11 2011-08-17 I UPPSALA BAKGRUND Regionförbundet i Uppsala län (Regionförbundet) genomför en upphand­ ling av driftansvar för "Visit Uppland", dnr 2011/85. I tilldelningsbesked den 20 maj 2011 angavs att Genuin Fortbildning & Konferensservice ute­ slutits från utvärdering och att en annan leverantörs anbud hade antagits. YRKANDEN Genuin Fortbildning & Konferensservice (i fortsättningen GF&K) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar upphandlingen ska göras om alternativt att den får avslutas först sedan rättelse gjorts där GF&K kvalifi­ ceras till utvärdering av anbuden. Regionförbundet bestrider bifall till GF&Ks yrkanden. GRUNDER GF&K anför bl.a. följande till stöd för sina yrkanden. GF&K har lämnat anbud på driftansvar för "Visit Uppland". Anbuden öppnades och fö1ieck­ nades den 2 maj 2011. GF&K deltog fram till steg fem där en förfrågan om fördjupad/förtydligande om antal timmar och möjlighet att justera timmar mottogs. Detta gjordes och det bekräftades att justeringen var inlämnad. GF&K har senare fått information om att dess anbud uteslutits på grund av ett skall-krav som inte är ett tydligt skall-krav. Om det funnits ett skall­ krav på att anbudet ska lämnas in i ett neutralt kuvert så hade detta varit lätt att följa. Att kuvertet ska vara neutralt står inte tydligt angett i skall­ kraven. Regionförbundet har i e-postmeddelande angett att det inte var så viktigt med ett neutralt kuvert. I senare e-postmeddelande har de angett att de begått ett fel. GF&K anser att det är olustigt att det som ett litet företag bjuds in till anbudsförfrågan och sedan tas bort på icke-sakliga grunder. Angående neutralt kuvert står följande angett: "Anbud skall vara skriftligt och egenhändigt undertecknat av behörig företrädare för anbudsgivaren Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2877-11 2011-08-17 samt skickas/lämnas i slutet neutralt kuve1i märkt 'Upphandling Länstu­ rism"'. GF&K uppfattar inte detta som ett skall-krav då det står i huvudsats som sammanbundits med andra huvudsatser. Detta har skett genom att sub­ jektet "anbud" har tagits bort från den sista huvudsatsen och sammanbun­ dits med de tidigare huvudsatserna med ordet "samt". Genom att sätta till­ baka subjektet ska denna huvudsats kunna läsas fristående från övriga hu­ vudsatser, vilket medför att satsen lyder som följande: "anbud skick­ as/lämnas i slutet neutralt kuvert märkt 'Upphandling Länsturism"'. Me­ ningen uttrycker med andra ord ett önskemål från Regionförbundet att an­ budet inlämnas i ett neutralt kuvert, inte att det skulle vara ett absolut krav. GF&K förväntar att allt ska vara öppet, tydligt och klart beskrivet. När andra aktörer på området vidtalats tillstår många att det är praxis, men inte ett tydligt skall-krav, med neutralt kuvert. GF&Ks uppfattning är att det inte ska finnas underförstådda meningar som leverantörer måste lista ut eller en känd praxis/kultur som mindre företag måste ta reda för att inte uteslutas i en upphandling. Det är inte förenligt med en transparent upp­ handling och inte heller med den öppenhet och tydlighet som krävs för fri konkurrens. GF&K. har således lidit skada då det inte fått delta i upphand­ lingsprocessen. GF&K har även anfört att det föreligger brister i förfrågningsunderlaget avseende vissa utvärderingskriterier samt att utvärderingen i sig är behäf­ tad med fel. Regionförbundet anför bl.a. följande till stöd för inställning. I samband med anbudsöppnandet den 2 maj 2011 hade sex anbud inkommit. Redan vid detta tillfälle noterades att GF&K lämnat anbud i ett icke neutralt ku­ vert, dock utan att Regionförbundet såg sig nödgat att förkasta detsamma. I övrigt var anbudet korrekt upprättat och möjligt att utvärdera enligt de tre uppställda utvärderingskriteriema. Regionförbundet valde i detta läge att även pröva GF&Ks anbud mot utvärderingskriterierna. Prövningen visade I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2877-11 I UPPSALA 2011-08-17 att GF&K hade offererat störst antal timmar i jämförelse med övriga an­ bud, men att anbudet beträffande kriterierna kompetens och kvalitet samt regional och lokal förankring inte kunde matcha det vinnande anbudet. GF&K hade enligt utvärderingen det femte bästa anbudet. Därmed kan GF&K inte på några grunder bedömas som det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet utifrån givna utvärderingskriterier. GF&Ks begäran att dess anbud ska anses vara kvalificerat för prövning och att det ska få delta i upphandlingsprocessen skulle inte ändra detta förhållande. Anbudet är re­ dan prövat och det har konstaterats att GF&K inte hade kunnat vinna upp­ handlingen. GF&K har därför inte heller kunnat lida skada av att anbudet till sist förkastades. Inför den slutliga sammanvägningen och beslut om vinnande anbud var Regionförbundet ställt inför det faktum att GF&Ks anbud inkommit i ett kuvert med ett tydligt utskrivet företagsnamn. Efter juridisk konsultation blev det klargjort att skall-kravet angående neutralt kuvert var absolut och att anbudet därför borde ha förkastats direkt och således inte gått vidare till kvalifikationsfasen. Trots att GF&K initialt tillåtits delta i utvärderingen sågs det som nödvändigt att korrigera detta och utesluta anbudet från den vidare processen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU, anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2877-11 2011-08-17 eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget punkt 1.3, Anbudshandlingar och inlämningstid, anges bl.a. följande. Anbud skall vara skriftligt och egenhändigt under­ tecknat av behörig företrädare för anbudsgivaren samt skickas/lämnas i slutet neutralt kuvert märkt "Upphandling Länsturism". Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida Regionförbundet, i de avseenden som GF&K påstått, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan tillämplig bestämmelse, och i sådant fall om detta har medfört att GF&K lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upp·· handlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Detta in­ nebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte upp­ fyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. GF&Ks anbud har uteslutits från deltagande i upphandling då dess anbud inte inlämnats i ett neutralt kuvert. GF&K menar att kravet i punkten 1.3. i förfrågningsunderlaget inte kan förstås på det sätt som Regionförbundet gör gällande. GF&K. menar att det inte var ett absolut krav att anbudet skulle lämnas in i ett neutralt kuvert eller att det i vart fall inte går att utläsa att så skulle vara fallet. Regionförbundet har anfört att kravet på neutralt kuvert var ett absolut skall-krav och att GF&Ks anbud därmed rätteligen uteslutits från deltagande i upphandlingsprocessen. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2877-11 I UPPSALA 2011-08-17 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget anges i vilken form samt på vilket sätt ett anbud i upphandlingen skulle lämnas in. Förvaltningsrätten anser att skrivningen i punkten 1.3 i förfrågningsun­ derlaget inte går att tolka på det sätt som GF&K gör gällande. Det framgår, enligt förvaltningsrättens mening, av formuleringen av kravet att samtliga led i detsamma omfattas av ordet skall. Förvaltningsrätten anser vidare att kravet inte är så otydligt utformat att det skulle strida mot 1 kap. 9 § LOU och de principer som framkommer däri, jfr RÅ 2002 ref. 50. Mot bakgrund av ovanstående har Regionförbundet således haft fog att för sitt beslut att utesluta GF&Ks anbud från vidare deltagande i upphandlingsprocessen. Det finns inget hinder mot att utesluta ett anbud i det skede av upphand­ lingsprocessen som skett i detta fall. GF&Ks talan kan därmed inte vinna bifall på denna grund. Regionförbundet har, som ovan framgått, haft fog för att förkasta GF&Ks anbud då GF&K inte uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Av detta följer att GF&K inte kunnat lida skada av eventuella fel i utvärde­ ringen för det fall utvärderingsmodellen och den senare genomförda utv­ värderingen skulle strida mot LOU eller unionsrätten. Förvaltningsrätten finner därför att det inte finns skäl att pröva GF&Ks ansökan i övriga delar. GF&Ks ansökan om överprövning ska mot bakgrund av ovanstående av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) (e,,vr"l.,,tvvt � Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Andreas Lund.