FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALMÖ Avdelning 1 Sida 1 (8) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 201C -12- 2 3 Dnr KSnr AktbU RGS 90 Sverige AB, 556609-2085 Östra Sörredsvägen 40 418 78 Göteborg Avd DOM 2016-12-23 Meddelad i Malmö Mål nr 9966-16 Ombud: advokaten Martin Levinsohn ochjur.kand. Sara Söderling Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box4501 203 20Malmö MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår RGS 90 Sverige AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 342891 Postadress Box4522 20320Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli1.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9966-16. Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun (kommunen) genomför en upphandling av sanering av termiskt in situ behandling av förorenad mark inom fastigheten Färgaren 3, Kristianstad kommun. Upphandlingen genomförs med ett :förenklat :förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har Veolia Water Technologies AB tilldelats kontraktet. Anbudet från RGS 90 Sverige AB (ROS 90) har förkastats av kommunen, som i utvärderingsprotokollet angett följande skäl för sitt ställningstagande. (a) Angiven tidplan avviker från krav på färdigställandetid i förfrågnings­ underlaget. (b) Angivna mätbara åtgärdsmål, < 5mg/kg avviker från de krav som anges i den tekniska beskrivningen. (c) Angivna mätmetoder, PID med veckovis labb-mätning avviker från de krav som anges i den tekniska beskrivningen. (d) Angiven frekvens fik rapportering i underdrift, var fjortonde dag, av­ viker från de krav som anges i den tekniska beslaivn:ingen. YRKANDE OCH INSTÄLLNING RGS 90 ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU och förordna om rättelse på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs där RGS 90:s anbud ska tas upp till utvärdering. Som grund för sin talan anför RGS 90 bl.a. följande. Upphandlingen har skett i strid med transparens- och likabehandlingsprincipema genom att kommunen gjolt en felaktig prövning av ROS 90:s anbud. Upphandlingen har genomförts i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU på ett sätt som medfört att RGS 90 har lidit skada. IMALMÖ FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Av förfrågningsundedaget framgår att anbudsgivaren ska bifoga en ut" förandebeskrivning. Utförandebeskrivningen ska innehålla en beskrivning av hur atbetet kommer att genomföras avseende projektering, installation, drift, efterkontroll och avetablering, samt en tidplan for projektet. Anbuds­ givaren ska även ange vilken termisk in situ-metod samt vilken energi­ försörjning anbudsgivaren avser använda. Förfrågningsunderlaget anger inte några detaljerade krav på innehållet i utförandebeskrivningen. Förfrågningsunderlaget innefattar även en teknisk beskrivning. Den tekniska beskrivningen utgör en del av kontraktet och specificerar i detalj hur entreprenaden ska utföras. RGS 90 har utformat sin utförandebeskrivning utifrån de ska-krav som framgår av förfrågningsunderlaget samt med beaktande att RGS 90 givetvis är skyldigt att följa de krav som följer bl. a. av den tekniska beskrivningen. Genom att ta hänsyn till den tekniska beskrivningen redan i anbudsfasen har kommunen agerat i strid med transparensprincipen. Med kommunens synsätt kommer anbudsprövningen att handla om vilken anbudsgivare som mest exakt lyckats åte1·ge innehållet i den tekniska beskrivningen. RGS 90 ansel' inte att anbudsgivaren ska ta hänsyn till den tekniska beslaivningen redan i anbudsfasen men oaktat den inställningen uppfyller RGS 90 de krav som ställs i den tekniska beskrivningen beträffande både angivna åtgärds.mål och mätmetoder. Beträffande kravet på angiven frekvens för rappmtering under drift har RGS 90 visserligen angett att de kommer att tillhandahålla rapporter varannan vecka men har samtidigt accepterat och intygat att de ska uppfylla samtliga ställda laav/villkor/avtalsvillkor i upphandlingen inkluderat frågor och svar och kompletterande förfrågningsunderlag. Felet är således endast ett skriv­ fel. RGS 90 anser även att den information som kommunen krävt ska inne- Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9966-16 IMALMÖ Avdelning 1 fattas i de veckovisa rapporterna är av tämligen basal karaktär. RGS 90 skulle, utan att det ät· betungande för bolaget, kunna framställa rapporter till kommunen med vilken frekvens som helst eller till och med ge kommunen information via en gemensam databas eller liknande. I praktiken bestäms fmmema och frekvensen fö1• rapporteringen oftast vid de inledande projekteringsmötena som hålls mellan pa1terna. Förfrågningsunderlaget anger endast att anbudet ska innefatta en tidplan. Det anges inte några detaljerade krav på innehållet i tidplanen. Av entreprenadkontraktet framgår att kontraktsarbetet kan påbörjas direkt efter beställning samt att de ska vara färdigställda i sin helhet och tillgängliga för slutbesiktning senast 15 månader efter kontraktstecknande. ROS 90:s tid­ plan avviker inte från ingångsättningstid och färdigställandetid. Uppgifterna i tidplanen utgör inte en reservation mot entreprenadkontraktet. I förfrågningsunderlaget framgår det inte när avtal kommer att tecknas och RGS 90 har därför vid upprättandet av sin tidplan utgått från tidpunkten när kontrakt senast kan tecknas (6 månader efter anbudstidens utgång). ROS 90:s tidplan avser endast att visa att arbete kommer att färdigställas inom 15 månader, det vill säga inom den föreskrivna tiden. Vid kontraktstecknade kommer en detaljernd tidplan att utarbetas tillsammans med övriga paiter. Den utarbetade tidplanen kommer givetvis att utgå från den faktiska tid­ punktenförkontraktet. Iförfrågningsunderlagetangesattstartmöteska hållas i samband med kontraktskrivning vecka 39 eller 40. Mot bakgrund av nu aktuell överprövning är det oklart när kontraktstecknande kommer att ske. Kommunen har gjmt en felaktig tolkning av när ROS 90 kan hålla ett startmöte baserat på RGS 90:s tidplan. Kommunens påståenden om att RSG:s tidsplan strider mot ställda krav saknar således grund. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9966-16 IMALMÖ Avdelning 1 De åtgärdskrav som anges i den tekniska beskrivningen är avgörande för att projektet ska kunna genomföras med ett lyckat resultat. Syftet med att ut­ förandebeskrivningen ska upprättas av anbudsgivare är att kommunen ska kunna bedöma om anbudsgivaren förstått uppdraget och dess ställda krav, bl. a. i den tekniska beskrivningen. Det forhållandet att utförandet av entreprenaden aktualiseras under kontraktstiden och därmed utgör avtals­ villkor, befriar självklart inte anbudsgivare från att redogöra för hur genom­ förandet är planerat att utföras m.m. utifrån kraven i födi:ågningsunderlaget. Kontraktsvillkoren bygger på förfrågningsunderlag och anbud. · Kommunen anser att RGS 90:s utförandebeskrivning brister beträffande både angivna mätbara åtgärdsmål och mätmetoder. Beträffande kravet på angiven frekvens för rapportering anse1· kommunen att ROS 90 inte upp­ fyller ska-kravet. Av kommunens tekniska beskrivning framgår tydligt att entreprenören ska rapportera till beställaren veckovis. I och med att RGS 90 angett att de endast kommer att rapportera varannan vecka baseras deras anbud på en betydligt mindre omfattande rapportering än kommunens krav. Kommunen har vid planering av entreprenadens utförande utgått ifrån att startmöte och kontraktsskrivning kan äga rum vecka 39 eller 40. RGS 90:s resonemang att deras tidplan bygger på när anbudsgivaren inte längre är bunden av sitt kontrakt framstår som en efterhandskonstruktion. Genom angivande av specifika veckor har kommunen klargjort vid vilken tidpunkt tidplanen börjar löpa. Om det senare i nträffar förhållanden som kommunen inte kan tåda öv�r eller förskjuter ett projekts genomförande får partema förhålla sig till den då uppkomna situationen. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9966-16 IMALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap.9 § LOU behandla leverantörer på ett likväl'digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalhet iakttas. Av 16 kap. 4 och6 §§ LOU framgår attförvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutasförst sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att RGS90 har lämnat en utförandebeskrivning som redovisar en beskrivning av hur arbetet kommer att genomföras avseende projektering, installation, drift, efterkontroll och avetablering. Av de administrativa föreskrifterna, punktenAFB.21 , framgår att ska-krav i förfrågningsundedaget ska vara uppfylldaför att anbudet inte skaför­ kastatas. I enlighet med likabehandlingsprincipen får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från de ska-krav som uppställts i upp­ handlingen (jfr HFD 2016 ref. 37). Av de administrativa föreskrifterna, punkten AFB.22, framgår attför­ frågningsunderlaget består av de handlingar som räknas upp i entreprenad­ kontraktet § 1.2. I entreprenadkontraktet § 1.2 räknas bland annat att den tekniska beskrivningen upp. Ska-krav i den tekniska beskrivningen ska Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9966-16 I MALMÖ Avdelning 1 alltså vara uppfyllda för att anbudet ska kunna tas upp till anbuds­ utvärdering. Av punkterna 6.3 och 6.4 i den tekniska beskrivningen framgår att entreprenören under installationen av anläggningen veckovis ska rapportera till beställaren. RGS 90 har i sin utförandebeskrivning angett att de kommer att redovisa varannan vecka. Enligt förvaltningsrätten är kravet på veckovis rapportering ett sådant ska-krav som måste vara uppfyllt för att det ska vara möjligt att anbudet ska kunna tas upp till utvärdering. RGS 90:s har inte visat att man uppfyller ska-kravet beträffande frekvensen -för rappo1tedng. Av förfrågningsunderlaget framgår att en tidplan för projektet ska ges in. Med hänsyn till att anbudsgivaren tydligt kopplar tidplanen till projektet anser förvaltningsrätten att tidplanen måste vara aktuell för angivet projekt. Rätten anser därmed att anbudsgivaren vid anbudslämnandet ska lämna en tidplan som överensstämmer med den tidplan -för projektet som framgår av fö1ftågningsunderlaget. Av de administrativa :llireskriftema, AFD.45, fram­ går att färdigställandetider sker enligt entreprenadkontraktet§ 4.5. Av entreprenadkontraktet§ 4.5 framgår att kontraktsarbetena i sin helhet ska vara färdigställda och tillgängliga för slutbesiktning senast 15 månader efter kontraktstecknade. Av de administrativa föreskrifterna AFD.331 framgår att startmöte ska hållas i samband med kontraktsskiivning vecka 39 eller 40, 2016. RGS har lämnat in en tidplan som anger att RGS 90 arbete kommer att vara färdigt för slutbesiktning i juni 2018. Förvaltningsrätten anser inte att den tidplan som RGS 90 har lämnat in uppfyller kravet för slutförandetid enligt förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att RGS 90 inte uppfyller ställda krav beträffande tidplan och rapporteringsfrekvens. Kommunen har därför rätteligen :ffirkastat RGS 90:s anbud i angivna Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9966-16 Avdelning I IMALMÖ hänseenden. Det saknas då anledning att i målet ta ställning till in­ vändningama beträffande angivna mätbara åtgärdsmål samt mätmetoder. Skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU saknas följaktligen. RGS 90:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) Ulrika Skogler hat· föredragit målet. I.. ,�Y.:. äii,:, HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när dessa uppgifter har ]ämnats tidigare i målet - och om de fortfatande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitru: ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. 3. 4. 5. person- eller adressuppgift ändras, ska änddngen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. Bilaga 1 tJJ';/�j- fiJ:i Om sista dagen för överkla ndetinfaller på uppgift om förvaltningsrättens namn, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, ge julaftonellernyårsaftonräckerdetattskrivelsen __ ·_korµmerinnäst�,y:!lrdag. deskälsomklagandenangertillstödfören begäranomprövningstillstånd, den ändring av fötvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fJI till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ga målnummer samt da n för beslutet, den dom/beslut som överklagas med •• Fat att e�� över�i�ae ska kunna tas upp i . Jcammai:rätten fof?J.fäs att prövningstillstånd meddelas. Kamniai:rätten lämnar p.tövningstillstånd 'o� 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla dktighetcn av det slut som fö.rvnltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandei: prövas av högre rätt, eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till fötvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, ttansporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att .rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrfvelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer 1vww.domstol se Behöve.rNiflerupplysningaromhurman överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -1'!�1)!. '..,,.},