LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05-28 Meddelad i Karlstad Mål nr 621-09 E Rotel2 Sida1 (10) Menigo Foodservice AB,556044 -4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Eva-Maj Miihlenbock Advokat Ulrica Salomon Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm M OTPART Landstinget i Värmland 651 82 Karlstad Ombud: Roland Brandt Centralsjukhuset Upphandling och logistik Hus27 651 85 Karlstad SAKEN - 2009 -05- 2 9 Avd Dnr P,ooa &lnhll Överprövning enligt lagen (20071: 091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den20 mars2009 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id 54222 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax Expeditionstid 054-14 81 00 054-14 81 30 måndag - fredag E-post: lansrattenivannland@dom.se 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-05-28 Sida 2 621-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget infordrade anbud avseende en upphandling av livsmedel. Be­ träffande varugrupperna 1. Kolonial, 4. Fisk, fågel och kött, 5. Djupfrysta bär, rotfrukter och grönsaker samt 7. Djupfryst bröd ingavs anbud av bl.a. Menigo Foodservice AB (Menigo). Landstinget beslöt emellertid att anta anbud från annan anbudsgivare. Menigo ansöker om överprövning av upphandlingen i den del den avser ovan nämnda varugrupper och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Menigo tilldelas kontrakt för nämnda varugrupper. Menigo anför bl.a. följande. Skall-krav I punkt 2.1, "Obligatoriska krav", anges följande: "Förfrågningsunder­ laget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav (skall-krav). Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Av anbudet ska framgå att samtliga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda". Något annat kan inte utläsas än att samtliga uppställda skall-krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas. I punkt 4.2, "Anbudspriser", anges att pris ska anges i den enhet som redovisas i bifogad artikelspecifikation, bilaga F2: 1. Pris ska baseras på priser för vecka 49 2008 (1-7 december 2008, eget tillägg). Lands­ tinget har i ett förtydligande den 19 december 2008 angivit att: "För kaffe gäller att priset ska vara baserat på ett rörligt pris: TCO, Other Mild Arabicas, New York C samt dollarkursen i en månads period. " samt att "Basprisdag skall vara 2008-12-01." Landstinget har sålunda förtydligat att basprisdag ska vara just den 1 december 2008. Serveras anbud Servera har i sitt anbud under punkt 10.1.2 "Kaffe" angivit följande: "Priset på kaffe är baserat på oktober 2008 som basprismånad med gällande pris för december 2008". Servera avviker sålunda från landstingets skall-krav att basprisdag skall vara 2008-12-01. Det kan i sammanhanget konstateras att Serveras offererade priser på kaffe skiljer sig avsevärt från Menigos priser vilka är baserade på angivet skall-krav, basprisdag 2008-12-01. Detta beror sannolikt på stora va­ lutaförändringar. Ett pris beräknat på basprisdag den 1 december LÄNSRÄTTENI VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-05-28 Sida 3 621-09 E 2008 blir därför mycket högre jämfört med ett pris baserat på bas­ prisdag oktober 2008. För att ingivna anbud ska kunna utvärderas på ett objektivt sätt i enlighet med LOU och särskilt likabehandlings­ principen är det givetvis av största betydelse att anbuden jämförs på ett neutralt sätt utifrån samma förutsättningar. Redan av Serveras an­ bud framgår uttryckligen att basprisdag för kaffe är oktober 2008, trots att landstingets skall-krav är den 1 december 2008. Serveras an­ bud uppfyller sålunda inte samtliga skall-krav varför anbudet över huvud taget inte skulle ha utvärderats utan diskvalificerats. Det finns en omfattande praxis från både EG-domstolen och svenska domstolar som tydligt anger att det är ett uppenbart brott mot LOU och gemen­ skapsrätten att anta ett anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav. Om ett anbud inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav är den upphandlande myndigheten förhindrad att anta anbudet. Bolaget riskerar att lida skada då landstinget har antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Om Landstinget hade förfarit i enlighet med LOU och därmed förkastat Serveras anbud hade Menigos anbud varit det anbud med lägst pris (varugrupperna l , 5 och 7) respektive det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (varu­ grupp 4). Menigo skulle ha tilldelats kontrakt avseende varugrupperna 1, 4, 5 och 7. Landstinget yrkar i första hand att Menigos ansökan avslås i sin helhet och i andra hand att den avslås avseende varugrupperna 4, 5 och 7 och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter, punkt 2.5, framgår att landstingets avsikt varit att anbud kan lämnas för hela ell�r delar av behovet (varugrupper) samt att anbud kan antas i sin helhet eller delar, och att varje varugrupp kommer att utvärderas var för sig. Tilldelningsbeslut har fattats i varje varugrupp var för sig. Oavsett om man kallar denna dag basprisdag eller prisjämförelsedag eller annan benämning, har landstingets avsikt med formuleringen varit att potentiella anbudsgivare i förfrågningsunderlagets artikel­ specifikation tillika prissvarsbilaga F:11, ska avge priser som gäller 2008-12-01. Detta krav har uppfyllts av Servera, av Menigo och alla andra anbudsgivare i sina respektive prissvarsbilagor eftersom alla anbudsgivares svar i samtliga varugrupper avsett anbudspriser per 2008-12-01. I landstingets mall för upphandlingskontrakt, förfrågningsunderlagets bilaga F3, anges vid punkt 10.1.2, under rubriken Kaffe, "Prisjuster­ ing sker månadsvis. Kostnadsförändringen aviseras två veckor före LÄNSRÄTTEN I VÅRMLANDSLÄN DOM 2009-05-28 genomförandedatum". Servera har i sitt anbud angett en "basprismå­ nad" för kaffe. Det är således gjort som ett svar/kommentar på lands­ tingets mall för upphandlingskontrakt i den del som avser prisjuster­ ing på kaffe under pågående avtalsperiod som formuleringen använts. Det är alltså som svar/kommentar på landstingets mall för upphand­ lingskontrakt i den del som avser generell prisjustering, (p 10.1), prisjustering på kött och charkprodukter, (p.l 0.1.1) och prisjustering på kaffe (p 10. 1.2), som Servera vid prisjustering på kaffe använt formuleringen "priset på kaffe är baserat på oktober 2008 som bas­ prismånad med gällande pris för december 2008". Det viktiga i sam­ manhanget är således att det pris som avgetts i alla anbudsgivares prissvarsbilagor är ett anbudspris som gällde 2008-12-01. Landsting­ ets krav i den delen har uppfyllts av samtliga anbudsgivare. Landstinget har inte frångått några skall-krav och heller inte brutit mot andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU. Servera har till sitt anbud bifogat landstingets svarsblankett F 1:1. Vid punkt 2 har man på landstingets fråga angett att samtliga skall-krav är uppfyllda. Lands­ tinget har inte haft anledning att betvivla detta påstående och behöver ej närmare undersöka saken för att verifiera uppgiftens riktighet. Landstinget har iakttagit likabehandlingsprincipen. Menigos begäran om överprövning synes hänföra sig till omständigheter kring prisupp­ gift på kaffe som är en del av varugrupp 1, kolonial. Oavsett vilka omständigheter Menigo i övrigt anför framgår det av Serveras anbud att formuleringen "priset på kaffe är baserat på oktober som baspris­ månad med gällande pris för december 2008" gäller just bara för kaffe - ingenting annat. Menigo påstår att felaktigheter begåtts i utvärdering och tilldelningsbeslut i varugrupp 1. Att då åberopa felaktigheter i landstingets tilldelningsbeslut i den del som avser varugrupperna 4, 5 och 7 ställer sig landstinget oförstående till. Sida 4 621-09 E Menigo tillägger bl.a. följande. I landstingets ursprungliga förfrågningsunderlag angavs att: "Pris skall baseras på priser för vecka 49 2008". Landstinget har i ett förtydligande härefter angivit att basprisdag ska vara just en dag (2008-12-01) och inte en vecka som ursprungligen angivits. Landstinget uppmärksam­ made därmed anbudsgivarna på att det är av avgörande betydelse (skall-krav) vilken basprisdag som används i anbudet. I sammanhanget ska även noteras att basprisdag är av stor vikt just när det gäller livs­ medel med hänsyn till att priserna varierar mycket, särskilt för råvaror såsom kaffe. Trots att landstinget uttryckligen angivit att basprisdag skall vara 2008-12-0I anger Servera i sitt anbud att: "priset på kaffe är baserat på oktober 2008 som basprismånad med gällande pris för de­ cember 2008". Servera anger sålunda att priset på kaffe är baserat på LÄNSRÄTTEN I. VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-05-28 oktober 2008 som basprismånad dvs. inte basprisdag 2008-12-01. Om det hade varit känt för Menigo att en annan basprisdag (i Serveras fall basprismånad) hade kunnat väljas hade Menigo utformat sitt anbud på ett annorlunda sätt. Det ska tydliggöras att det Servera gör i sitt anbud är att Servera baserar kaffepriset på det som baspris som gällde i oktober 2008 och undgår därmed de prishöjningar som har skett månaderna härefter (till och med 2008-12-01). Det har varit stora valutaförändringar efter oktober 2008, vilket inneburit att priset på kaffe ökat. Servera utnyttjar därmed två månaders prissänkningar i sitt anbud. Vid avtalsstart kan Servera härefter höja priserna med hänvisning till basprisdag och skrivning i avtalet. För att anbuden ska kunna utvärderas på ett korrekt sätt måste anbuden vara jämför­ bara, "nollställda". Så är inte fallet om anbuden baseras på olika basprisdagar. Landstinget anger att Serveras kommentar hänför sig till lands­ tingets upphandlingskontrakt. Detta må vara fallet men faktum kvarstår; priset på kaffe är baserat på oktober 2008 som bas­ prismånad, inte basprisdag 2008-12-01 som anges som ett skall­ krav. Landstinget anger vidare att landstinget inte har efterfrågat Serveras kommentar i anbudet, och anför att kommentaren har tillkommit på Serveras eget initiativ. Att kommentaren har till­ kommit på Serveras eget initiativ har ingen betydelse i samman­ hanget. Landstinget måste givetvis beakta och utvärdera en an­ budsgivares hela anbud och kan inte välja att bortse från vissa uppgifter. Servera anger uttryckligen i sitt anbud att priserna är baserade på en basprisdag (basprismånad) som avviker från det skall-krav som lands­ tinget angett. En upphandlande myndighet har en skyldighet att kon­ trollera om uppställda skall-krav uppfylls. Det är ett uppenbart brott mot LOU och gemenskapsrätten att anta ett anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav. Vad gäller att prisskillnaden mellan Menigos och Serveras offererade priser på kaffe beror på olika märken vill Menigo framhålla att pris­ skillnaden inte hade varit så stor om samma basprismånad i dag hade använts. Sida 5 621-09 E Landstinget tillägger bl.a. följande. Serveras, likväl som Menigos priser, har angivits i artikelspecifikation/­ prissvarsbilaga att gälla per den 2008-12-01. Detta gäller för samtliga efterfrågade varugrupper. Landstingets krav på prisan­ givelser per den 2008-12-01 är därmed uppfyllt. Serveras kom­ mentar "priset på kaffe är baserat på oktober 2008 som baspris­ månad med gällande pris för december 2008," saknar självstän- LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-05-28 dig betydelse för bedömning av frågan om att avlämnade pris­ uppgifter ska gälla per 2008-12-01. Dessa efterfrågade priser återfinns ju i Serveras prissvarsbilaga. Serveras kommentar hän­ för sig till landstingets förslag till prisjustering under pågående avtalsperiod. Landstingets förslag i den delen återfinns i förfråg­ ningsunderlagets mall för upphandlingskontrakt. Vad beträffar prissättning av kaffe framgår att för kaffe gäller att avgivna priser ska vara baserade på ett rörligt pris: ICO, Other Mild Arabicas, New York C samt dollarkursen i en månadsperi­ od. Av skrivelse från Löfbergs Lila AB till bolaget framgår att branschens kaffepriser sätts med två månaders framförhållning, dvs. i skrivelsen framgår att Löfbergs kaffepris gentemot bolaget fastställts i oktober att gälla fr.o.m. den 1 december. Även Meni­ gos offererade priser på Löfbergs kaffe är, om Menigo följer gäl­ lande branschpraxis, fastställda i oktober även om det inte direkt kan utläsas i anbudet. Menigo är således medveten om hur kaffe­ branschen prissätter sitt kaffe. Det är mot bakgrund av det anför­ da man ska läsa Serveras kommentar till landstingets mall för upphandlingskontrakt i den del som avser prisjustering under gällande avtalsperiod. Serveras kommentar har ingen mer bety­ delse än att den är en upplysning till landstinget om att en even­ tuell prisjustering under gällande avtalsperiod följer bransch­ praxis och sker med två månades framförhållning varvid priset fastställs månad 1, avisering sker månad 2 och det fastställda pri­ set träder ikraft den 1 i månad 3. Orden basprismånad respektive basprisdag synes vara av central betydelse i Menigos argumentation. Serveras formulering och ord­ val om hur de internt prissätter sitt kaffe i enlighet med branschpraxis har inget att göra med att landstinget i prissvarsbilagan erhållit anbudspriser som de facto gäller per 2008-12-01. Att Servera i sitt anbud, som en kommentar till hur prisjustering på kaffe sker under gällande avtalsperiod, angett hur branschen prissätter kaffe saknar betydelse och skall inte diskvalificera Serveras anbud i varugrupp 1 och definitivt inte i varugrupperna 4, 5 och 7. I ansökan anger Menigo att prisskillnaden på kaffe till Serveras fördel sannolikt beror på valutaförändringar. I yttrande framhåller Menigo att prisskillnaden på kaffe inte hade varit så stor om sam­ ma basprismånad/dag hade använts. Landstinget noterar att Meni­ go medger att kaffepriset varit till Serveras fördel även om, ur bo­ lagets synvinkel sett, "rätt" basprismånad/dag hade använts. Sida 6 621-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-05-28 Mehigo tillägger bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges att förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att de obligatoriska kraven är uppfyllda (skall-krav). Det följer även av fast praxis att samtliga skall-krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärde­ ras. Då Servera inte uppfyller uppställt skallkrav ska hela anbudet förkastas. Angivande av basprisdag är i allra högsta grad relevant för att anbuden ska kunna "nollställas" och utvärderas efter samma förutsättningar. Menigo har tidigare beskrivit effekterna av att Servera har valt oktober 2008 som basprismånad. Menigo vill även hänvisa till punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget där det anges att: "Prisjustering kan på antagen leverantörs begäran ske i samband med avtalsstart..... Prisjustering enligt ovan skall vara väl dokumenterad med underlag utfärdat av rå­ varuleverantör, tillverkare eller dylikt". Det ska noteras att Servera hänvisar till nu nämnda skrivning i sitt anbud dvs. att prisjustering kan ske vid avtalsstart. Mot bakgrund av att Servera har valt basprismånad oktober 2008 (dvs. gällande pris för kaffe i oktober 2008) kan Servera höja priset på kaffe i samband med avtalsstart genom att hänvisa till punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget. Prisjustering sker i förhållande till baspris­ dag. Det krävs, som redovisats ovan, att prisjusteringen ska vara väl dokumenterad med underlag utfärdat av råvaruleverantör. Då prisbil­ den har förändrats (höjts) under perioden oktober 2008 till den 1 de­ cember 2008 kan Servera visa underlag från råvaruleverantör avse­ ende prisjusteringen och därmed höja priset i samband med avtals­ start. Det lägre priset kommer därför inte landstinget tillgodo. Med andra ord, Servera har i och med valet av basprismånad oktober 2008 jämfört med skall-kravet den 1 december 2008 kunnat offerera ett lägre pris jämfört med Menigo. Serveras pris är emellertid inte jäm­ förbart med Menigos pris eftersom priserna baserar sig på olika bas­ prisdagar. Vilken basprisdag som väljs har sålund;:i stor betydelse för det offererade priset och därmed för utvärderingen. Servera har fått en orättmätig konkurrensfördel jämfört med Menigo varför LOU och likabehandlingsprincipen har åsidosatts. Menigo har i upphandlingen beräknat det offererade priset på kaffe mot bakgrund av den dagliga dollarkursen och det dagliga kaffepriset per basprisdag den 1 december 2008 (ICO och dollarkurs sätts varje dag och inte endast månadsvis). ICO per den 1 december 2008 var 119.63 och dollarkursen per den 1 december 2008 var 8,1375. Att Menigos offererade pris är baserat på den 1 december 2008 framgår även tydligt av den bilaga som landstinget har givit in undertecknad Löfbergs Lila. Serveras offererade pris avser dock pris på kaffe i Sida 7 621-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDSLÄN DOM 2009··05-28 oktober 2008. Utdrag från Riksbanken visar att den genomsnittliga dollarkursen under oktober 2008 var avsevärt mycket lägre jämfört med den 1 december 2008. Detta visar tydligt att Servera har fått en otillbörlig konkurrensfördel och att LOU och likabehandlingsprin­ cipen har åsidosatts. För att tydliggöra kan nämnas att framtida prisförändringar av kaffe, när ett avtal väl har ingåtts, kan ske må­ nadsvis, se punkt 10.1.2 i mallavtalet. Detta måste dock skiljas från prissättningen vid anbudstillfället som, enligt förfrågningsunderlaget, ska vara baserad på en bestämd basprisdag (den 1 december 2008). Landstinget anger att även Menigos offererade priser är fastställda i oktober 2008, om Menigo följer gällande branschpraxis. Landstingets påstående är anmärkningsvärt. Menigo bestrider att dess offererade pris på kaffe är baserat på oktober 2008 som basprismånad utan priset är gällande pris den 1 december 2008, vilket även framgår av intyg från Löfbergs Lila. Sida 8 621-09 E Landstinget tillägger bl.a. följande. Menigo har ännu inte inkommit med grunder för åtgärd i varugrup­ perna 4, 5 och 7. En eventuell rättelse i varugrupp 1 medför inte med automatik att hela Serveras anbud ska förkastas eller ens att rättelse ska ske i varugrupperna 4, 5 och 7. Beträffande varugrupp 1 hävdar Menigo nu att Servera i sitt anbud vid anbudets p.10.1.2 kommenterar förfrågningsunderlagets admi­ nistrativa föreskrifter p.4.3 vilket är felaktigt. Servera hänvisar till landstingets mall för upphandlingskontrakt p.10.1.2, dvs. landstingets förslag på att prisjustering på kaffe sker månadsvis samt att kostnads­ förändringen aviseras två veckor före genomförandedatum. Som ti­ digare redogjorts för har Serveras anbudskommentar ingen mer eller vidare betydelse än så. Landstinget bestrider att någon framtida avtalspart ensidigt skulle kunna justera sitt pris i samband med avtalsstart genom en hänvis­ ning till de administrativa föreskrifterna p.4.3. Ett yrkande om prisju­ stering i samband med avtalsstart ska godkännas av landstinget, vilket framgår av de administrativa föreskrifterna. Med landstingets känne­ dom om hur branschen prissätter kaffe samt krav på dokumentation som visar grunden för yrkad prisjustering kommer eventuella försök till oskäliga prishöjningar på kaffe i samband med avtalsstart att för­ hindras. Landstinget har inte avvikit från det obligatoriska kravet på priser att avges per den 1 december 2008. Dessa priser återfinns på prissvarsblanketten tillika framtida avtalsbilaga. Av Löfberg Lila AB:s skrivelse till bolaget kan utläsas att kaffepriset "fastställs en gång per månad med en mellanliggande månad för prissättning, t.ex. LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-05-28 enligt följande. Perioden 1 mars - 31 mars bestämmer fast pris för maj 2009, prisavisering april 2009". Landstinget åberopar att Löf­ bergs Lila AB:s skrivelse till Menigo återspeglar branschpraxis för prissättning av kaffe. Oavsett om Menigo följer branschpraxis för prissättning på kaffe eller inte har både Menigo och Servera angett priser i prissvarsbilagan som gäller per den 1 december 2008. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt bestämmelsen i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den aktuella upphandlingen avser upphandling av livsmedel. Upphand­ lingen består av åtta varugrupper. I förfrågningsunderlaget anges att varje varugrupp kommer att utvärderas för sig och att detta innebär att anbud för en viss varugrupp endast kommer att utvärderas mot andra anbud i samma varugrupp och således inte kommer att påverka eller påverkas av anbud i andra varugrupper. I förfrågningsunderlaget anges under p. 4.2 att pris skall anges i den enhet som redovisas i bifogad artikelspecifikation (F2:1) och att basprisdag skall vara 2008-12-01. Vinnande anbudsgivare vad avser varugruppen 1 (Kolonial, där kaffe in­ går) har i sitt anbud under p. 10.1.2 angett att priset på kaffe är baserat på oktober 2008 som basprismånad med gällande pris för december 2008. Det har som framgår ovan i förfrågningsunderlaget uttryckligen, och som ett Sida 9 621-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-05-28 skall-krav, angetts att basprisdag ska vara 2008-12-01. Någon definition av begreppet basprisdag finns emellertid inte i förfrågningsunderlaget. Inne­ börden kan därför enligt länsrättens mening inte vara annan än att lands­ tinget efterfrågat leverantörens varupris den aktuella dagen. Något krav på den metod leverantören skulle använda sig av vid prisberäkningen har inte ställts. Vinnande anbudsgivare har därför uppfyllt ställt skall-krav i detta hänseende. Vad beträffar övriga varugrupper (4, 5 och 7) har Menigo gjort gällande att vinnande anbudsgivare borde ha uteslutits även beträffande dessa genom att ovan nämnda skall-krav avseende basprisdag för kaffe i varugrupp 1 inte uppfyllts. Som anförts i föregående stycke anser länsrätten att vinnan­ de anbudsgivare inte brutit mot något skall-krav. Någon annan grund till stöd för ingripande mot upphandlingen vad gäller dessa varugrupper har inte åberopats. Menigo har således inte lidit skada och inte heller riskerat att komma att skadas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). Bo Forsberg Sida 10 621-09 E