FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2013-12-05 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Timrå Trafik Center AB, 556675-7257 Hantverksvägen 6 861 36 Timrå MOTPART Midlanda Flygplats AB, 556109-9572 Box 134 861 24 Timrå Ombud: Timrå kommun 861 82 Timrå SAKEN Mål nr 2188-13 E Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska ske genom att ny anbudspröv­ ning görs där kompletteringar som gjorts av M Trafikskola AB efter an­ budstidens utgång inte ska beaktas. Efter anbudsprövningen ska nytt till­ delningsbeslut meddelas. KONKURRENSVERKET 2013-12- 1 0 { � Avd Dnr KSnr ' Aktbll fz ,lJ jir Dok.Id 64469 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611-51 18 20 forvaltningsratteniharnosand@dom.se 0611-34 98 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2188-13 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Timrå kommun upphandlade ramavtal avseende körkortsutbildning på uppdrag av Midlanda Flygplats AB (den upphandlande enheten). Upp­ handling skedde enligt förenklat förfarande. Inom upphandlingstiden kom två stycken anbud in till den upphandlande enheten varav det ekonomiskt mest fördelaktiga ansågs vara det anbud som lämnats av M Trafikskola AB (MTAB) och som därför tilldelades kontrakt den28 juni2013. Utvärdering skedde utifrån anbudsgivarnas offererade pris som blev jämförelsetal och som i nästa steg påverkades av de svar som gavs under specifikationerna i uppdraget. Det anbud som hade lägst jämförelsetal antogs, vilket hade lämnats av MTAB. YRKANDEN M.M. Timrå Trafik Center AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att bolaget ska tilldelas avtalet om körkorts­ utbildning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget ifrå­ gasätter huruvida upphandlingen följt principerna i 1 kap. 9 § LOU och de krav på anbudsgivaren som angavs i förfrågningsunderlaget punkt 3.1.1. sjätte och åttonde punktsatsen där anbudsgivaren ska ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att leverera enligt avtal och ska uppfylla och acceptera alla ska-krav som ställs i anbudsförfrågan. Bolaget har anfört följande brister vid utvärderingen. MTAB har tillåtits komma in med förtydligande angående punkten 1.1.1 i utvärderingsmodellen (UM) efter anbudstidens slut vilket varit i strid med 4 kap20 § LOU. Det ifrågasätts varför MTAB erbjöds möjligheten att för­ tydliga hur utbildningarna skulle genomföras när den upphandlande enhet­ en från början ansåg att MTAB kanske inte uppfyllde ska-kravet. Bolaget hade också kunnat få ett högre betyg om bolaget erbjudits möjligheten att förtydliga sitt anbud med obegränsat antal tecken som MTAB fick. Bolaget saknar också motivering varför de inte fick ett högre betyg. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2188-13 E Angående punkten 1.1.2 i UM så har MTAB getts möjlighet till förtydli­ gande vid två tillfällen. MTAB har getts möjlighet att efter anbudstidens slut införskaffa nödvändiga resurser. Bolaget ifrågasätter också om MTAB:s uppsatta timmar för teorilektioner som man avser att hålla mots­ varar det antal timmar som anges i Yrkestrafik 1 a och 1 b i Skolverkets GYl1. MTAB har i väsentliga delar ändrat sitt svar och getts obegränsat utrymme för att beskriva hur den teoretiska undervisningen ska bedrivas. MTAB har under punkten 1.1.3 i UM inte uppfyllt ska-kravet eftersom det saknas beskrivning av hur den praktiska utbildningen kommer att bedrivas. Under punkten 1.1.4 i UM så har MTAB åberopat annan leverantörs kapa­ citet utan att komma in med åtagande eller på annat sätt visa att MTAB förfogar över nödvändiga resurser när avtalet ska fullgöras. Bolaget ifråga­ sätter också varför MTAB getts möjlighet att i efterhand lämna presentat­ ion av sin personal och återigen få använda sig av ett obegränsat antal tecken. Bolaget saknar också motivering varför de inte har fått ett högre betyg. Under punkten 1.1.5 i UM så har inte MTAB besvarat frågan om hur deras arbete med kvalitetssäkring och kvalitetsutveckling bedrivs och uppfyller därmed inte ska-kravet. Bolaget har här begränsats av den upphandlande enhetens otydlighet och teckenbegränsningen i det elektroniska formuläret. Bolaget saknar också motivering varför de inte har fått ett högre betyg. Angående punkten 1.1.6 i UM så ifrågasätter bolaget om den upphand­ lande enhetens bedömning skett i överensstämmelse med principerna i 1 kap. 9 § LOU. Den upphandlande enheten har svarat bolaget att det inte uppnått högsta betyg på grund av att bolaget har lokaler av baracksystem/ paviljonger. Enligt dokumenterad bekräftelse av byggnadsinspektör som getts in till förvaltningsrätten är inte bolagets lokaler av sådan typ, utan har permanent bygglov och ses inte som något tillfälligt byggnadsverk. Ef- I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÅTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 4 2188-13 E tersom den upphandlande enheten bedömt bolagets lokaler felaktigt, så borde bolaget ha erhållit högre betyg. Bolaget ifrågasätter om MTAB upp­ fyller de krav som ställs enligt 2 kap. 8 § arbetsmiljölagen och AFS 2009:02. En trafikskola kan ha godkända lokaler enligt denna lag för sin verksamhet på grund av antalet anställda, men eftersom det ingår klass­ rumsundervisning i uppdraget, ska lokalerna uppfylla de krav som ställs enligt angiven lag. Bolaget saknar också motivering varför de inte har fått ett högre betyg. Bolaget lämnade ett flertal frågor till den upphandlande enheten under an­ budstiden vilket framgår av utdrag ur den mejlkonversation som bolaget bifogat. Den upphandlande enheten har inte haft full kännedom eller kun­ skap om upphandlingsföremålet eftersom anbudsförfrågan inte varit till­ räckligt tydlig. Bolaget har inte getts samma möjligheter som MTAB att beskriva sitt anbud och har därför inte behandlats på ett likvärdigt sätt. Den upphandlande enheten har låtit MTAB ändra och lägga till väsentliga delar i sitt anbud genom förtydliganden. Även om Bolaget har haft ett betydligt högre pris i sitt anbud så skulle inte det spela någon roll i bedömningen då den upphandlande enheten har angett det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som utvärderingskriterium. Den upphandlande enheten motsätter sig bolagets yrkande och anser att det ska avslås och avtal tilldelas MTAB. Båda anbudslämnama har ansetts kvalificerade för uppdraget och bolagets anbud har bedömts ha ett stort mervärde som har gett avdrag på priset. Det har funnits möjlighet att bi­ foga obegränsat antal filer tillsammans med anbudet om anbudslämnaren inte ansett att det elektroniska formuläret räckt till. Det har även varit möj­ ligt att lämna anbud via post, vilket framgår av punkterna 2.6 och 2.7 i för­ frågningsunderlaget. Anledningen till att begära in förtydliganden var för att säkerställa att den upphandlande enheten gjort rätt bedömning och änd­ rade således inte bedömningen. Den upphandlande enheten gjorde följande bedömningar utifrån utvärderingsmodellen. Den upphandlande myndighet- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2188-13 E I HÄRNÖSAND en anser att MTAB beskrivit utbildningens praktiska och teoretiska delar på godkänd nivå, bedömt anbudsgivarna som likvärdiga ifråga om personal och att MTAB genom hänvisning till Transportstyrelsen och Sveriges Tra­ fikskolors Riksförbunds kontroller kvalitetssäkrar på nivån Godkänd. Den upphandlande enheten anser att MTAB:s redovisning av trafikutbildnings­ lokaler är godkänd. Eftersom bolagets lokaler är av typ baracksystem eller paviljonger så bedömdes inte det ge ett högre betyg. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Den upphandlande myndigheten får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i an­ budet. Myndigheten får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § LOU). En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta an­ budssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten (9 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2188-13 E I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättens bedömning Vad gäller påståendet att MTAB:s lokaler inte uppfyller de krav som ställs enligt 2 kap. 8 § arbetsmiljölagen och AFS 2009:02 är detta inget ska-krav och kan därför inte anses utgöra grund för ingripande enligt LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren kunde kontakta den upphandlande enheten för det fall anbud inte kunde lämnas via det elektro­ niska formuläret. En anbudsgivare har ett ansvar för att sätta sig in i hur anbud ska avges och fråga den upphandlande enheten om sättet för att avge anbud om det inte framgår av förfrågningsunderlaget. Bolagets problem med teckenbegränsningen i det elektroniska formuläret får därför anses ha legat inom bolagets kontroll och utgör inte grund för ingripande. Den upphandlande enheten har en skyldighet att ange skälen för sitt tilldel­ ningsbeslut. Följden av att lämna alltför intetsägande uppgifter om varför en viss leverantör tilldelats upphandlingskontraktet är dock endast att underrättelse om tilldelningsbeslut inte anses ha skett på behörigt sätt. Av de förtydliganden som MTAB avgett den 24 och 25 juni 2013 angå­ ende punkterna 1.1.2 och 1.1.4 framgår att bolaget lagt till information som innebär att MTAB ska vara flexibla ifråga om var utbildningen bedrivs, på Midlanda eller i Sundsvall, och att MTAB specificerat antalet undervis­ ningstimmar ifråga om Bilkort och Lastbilskort. Bolaget har även lagt till namn och erfarenhetsbeskrivningar för MTAB:s personal. Av bolagets anbud framgår det att bolaget gett utförliga uppgifter om sin personal redan från början. Bolaget har inte getts tillfälle att specificera timkvoten på samma sätt som MTAB eller förtydliga sitt anbud. Av kommentaren till 1 kap. 9 § LOU framkommer det att en upphandlande enhet är förhindrad av likabehandlingsprincipen att ge någon leverantör konkurrensfördel vid upphandlingen (se Rosen Andersson, Helena m.fl. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2188-13 E I HÄRNÖSAND Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, 2012, avsnitt 1 kap. 9 § LOU, se även Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål m 2458-11). Den upphandlande myndigheten är vidare förhindrad att tillåta att endast en anbudsgivare kompletterar sitt anbud (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7138-10). Kompletteringarna har skett efter anbudstidens utgång. I förevarande fall har namn och alla väsentliga uppgifter om personalen lämnats vid komplet­ teringen. Detta kan inte ses som en uppenbar felskrivning eller som en så­ dan uppgift som kan rättas med stöd av 15 kap. 12 § första stycket LOU. Det kan inte heller vara fråga om att tidigare uppgifter enbart har konkreti­ seratas med stöd av nämnda paragrafs andra stycke. I förarbetena till be­ stämmelsen anges att förtydliganden och kompletteringar bör tillämpas restriktivt. Förvaltningsrätten finner således att Midlanda Flygplats AB, genom att MTAB getts tillfälle att på ett sätt som strider mot 15 kap. 12 § LOU kom­ plettera sitt anbud, gått utöver vad som är tillåtet enligt LOU och därige­ nom har kravet på likabehandling åsidosatts. Bolaget har inte fått motsva­ rande möjlighet till komplettering. Den upphandlande myndigheten har genom att endast erbjuda en leverantör möjligheten att förtydliga sitt anbud snedvridit konkurrensen och diskriminerat bolaget. Med hänsyn till vad som framkommit angående utvärderingen av MTAB:s anbud har utvärde­ ringen inte skett affärsmässigt och strider därför mot LOU. Eftersom den otillåtna kompletteringen har haft avgörande betydelse för utvärderingen har bolaget lidit skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU före­ ligger därmed. Eftersom överträdelsen inte påverkat upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede är en rättelse en tillräcklig åtgärd. Bolaget har i första hand yrkat att bolaget ska tilldelas avtalet körkortsut­ bildning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrät- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2188-13 E I HÄRNÖSAND ten har inte någon laglig möjlighet att tilldela en leverantör avtal Gfr RÅ 2005 ref. 47). Midlanda Flygplats AB ska därför göra om anbudsutvärderingen och där­ vid endast beakta den information som angetts i de ursprungliga anbuden. De förtydliganden som efter anbudstidens utgång kommit in från MTAB får därmed inte beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). > Cl Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 3. det är av vikt för ledning av prövas av högre rätt, eller