Dok.Id 157236 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammmi-attenistockholm. domstol.se Karl Rahm föredragande Expeditionstid månda g fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 1 (1) Mål nr 4250-09 2009 -os- 1 ·s Meddelat i Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Södermanlands län dom den 25 maj 2009 i mål nr 748-09, bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster; fråga om talerätt Orusttrafiken AB överklagar länsrättens dom. SKÄL Ett bolag som enligt den upphandlande enhetens beslut antagits som leverantör har inte rätt att överklaga en därefter meddelad dom av länsrätten av innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse skett (RÅ 2002 ref. 5). Det förhållandet att länsrätten i den nu överklagade domen har förordnat att upphandlingen ska göras om utgör inte skäl att göra någon aiman bedömning av rätten att överklaga för det bolag vars anbud antagits (ifr RÅ 2005 ref. 17). Orusttrafiken AB har därför inte talerätt i målet. BESLUT Kammarrätten avvisar överklagandet. H,� _1 KLAGANDE Orusttrafiken AB, 556429-03 I 9 _! 2009 -06- 2 2 /lldN_ 3_ Ombud: Advokaterna Johan Rappmaim och Jesper Sandahl, Advokatfirman Glimstedt AB, Box 2259, 403 14 Göteborg __ �{ eQlvL/ LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN I:-landläggare: Maria Uddenfeldt SÖKANDE oor,1 2009-05-25 Meddelad i Nyköping Mål nr 748-09 Enhet 2 Sida 1 (7) Busslink i Sverige AB, 556473-.5057 Box 47298 100 74 Stockholm Ombud: Mattias Åkerlund Busslink i Sverige AB Box 47298 100 74 Stockholm MOTPART Länstrafiken Sörmland AB, 556184-3334 Box 88 611 23 Nyköping Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Länstrafiken Sönnland AB (Länstrafiken) inbjöd genom förfrågningsun­ derlag leverantörer att lämna anbud avseende "Stads- och regiontrafik i Nyköping samt regiontrafik i Trosa Södermanlm1ds län 2009 - 2015". Som upphandlingsfom1 angavs öppen upphandling och att anbud med lägst to­ talpris skulle komma att antas efter att samtliga kvalificeringskrav upp­ fyllts. Av tilldelningsbeslut den 9 september 2008 framgår att Länstrafiken fl.umit art Busslink i Sverige AB (Busslink) erbjudit lägsta pris efter att samtliga kvalificeringskrav uppfyllts. SAI<:EN Dok.Id 67362 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOT\1 748-09 SÖDERMANLANDS LÄN Orustirafiken AB ansökte om överprövning av beslutet och Länsrätten i Södermanlands län beslutade i dom den 26 november 2008, mål nr 2496- 08, att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse gjorts på så sätt ati anbud avgivna av Busslink och Veolia förkastats. Kammarrätten i Stock­ holm beslutade den 2.3 december 2008 i mål m 9445-08 att inte meddela prövningstillstånd. Länstrafiken beslutade i nytt tilldelningsbeslut den 11 mars 2009 att anta Orusttrafiken AB som leverantör. Busslink ansöker om överprövning enligt LUF samt yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats. Till stöd härför anförs bl.a. följande. Smmna frågeställning, som enligt länsrät­ tens dom var skäl att förkasta Busslink i utvärderingen, ställdes till samtli­ ga kvarvarande anbudsgivare (Arriva, Busslink, Orusttrafiken, Swebuss och Veolia). Samtliga anbudsgivare besvarade frågan på motsvarande sätt som Busslink. Den enda rimliga följden av domen måste då vara att samt­ liga kvarvarande anbudslämnare måste förkastas i den förnyade utvärde­ ringen, på sanuna sätt som Busslink förkastades avseende trafiken i Nykö­ ping. Länstrafiken har utan stöd i LUF frångått det öppna förfarandet och inlett förhandling med anbudslämnama genom att ställa frågor till smntliga anbudslämnm·e. Sådana frågor är endast tillåtna att ställa i ett förhandlat förfarande. Förfarandet är således inte lagligen grundat och upphandlingen ska göras om. Genom införandet av punkt 9.8 i modellavtalet till förfråg­ ningsunderlaget har Länstrafiken upprättat ett för otydligt förfrågningsun­ derlag. Punkten lämnar alltför stort utrymme för skönsmässiga bedöm­ ningar av Länstrafiken. Genom ovanstående agerande har Länstrafiken brntit mot de grundläggande EG-rättsliga principerna som framgår av la­ gen, framförallt principerna om transparens och likabehandling. Sida 3 LÄNSRÄTTENJ DOM 748-09 SÖDERMANLANDS LÄN Länstrafiken bestrider ansökan och till stöd för inställningen anförs bl.a. följande. Det är riktigt att Länstrafiken ställde frågor till samtliga anbuds­ givare om bl.a. trafikens omfattning. Det är Länstrafikens uppfattning att frågorna ställdes av utredningsskäl och ati det inte i1rneburit att man över­ gått från ett öppet förfarande till eti förhandlat förfarande. Vidare bestrider Länstrafiken att punkt 9.8 i förfrågningsunderlaget strider mot de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling. Den aktuella punkten är inte för oprecis och ger inte för stort skönsmässigt utrymme. Punlctens ut­ fom1ande är proportionerlig och väl avvägd i sitt samband. Länstrafiken medger ati frågan om antalet fordon inte borde ha ställts och Länstrafiken har följaktligen inte heller beaktat frågan vid utvärderingen. Mot bakgrund av att länsrätten i mål nr 2496-08 ansåg att Länstrafiken agerat i strid med LUF anser Länstrafiken att upphandlingen borde ha gjorts om istället för att rätta upphandlingsförfarandet genom att Busslinks och Veolias anbud förkastades. Kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd varför frågan aldrig prövades och länsrättens dom van11 laga kraft. Länstrafiken fam1 därefter att det enda rätta var att tilldela Orusttrafiken uppdraget. Länsrätten beslutade den 19 mars 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande enhet ska enligt 1 kap 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkä1mande och proportionalitet iakttas. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOI\1 748-09 SÖDERMANLANDS LÄN Av 9 kap. 8 § LUF framgår följande. En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbmi fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Enheten får också begära att en leverantör fö1iydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Risk för diskTiminering kan uppkomma om den rättelse som görs innebär att anbudet i praktiken blir ett annat än det som ursprungligen lämnats. Enheten skall kunna ta kontakt med anbudsgivare och fråga tex. om alla hingkostnader beträffande arbetskraft är medräknade i ett visst anbud. Det kan finnas skäl däiiill tex. om det angetts i armonsen hur anbuden ska se ut och det inte framgår av anbuden att havet har iakttagits. Vidare kan det förekonm1a att ett anbud är dunkelt på en punkt där ett annat anbud är klati. För att dessa två anbud ska kmma jämföras kan nollställning behöva tillgripas (prop. 1992/93: 88 s. 71). Principerna för upphandlingsförfarandet skall iakttas i alla faser av upp­ handlingsförfarandet Detta innebär tex. att en anbudsförfrågan inte får utarbetas så, att när föremålet för upphandlingen fastställs, det försätter Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DO]Vll 748-09 SÖDERMANLANDS LÄN anbudsgivarna i en ojämlik ställning. Anbuclsförfrågan skall öppet tillstäl­ las alla, som anmält intresse eller dem som t.ex. vid selektivt förfarande har valts ut för anbudsförfarandet. Vid bedömningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter havet på jämlik11et ati de uppställda haven gäller samtliga anbudsgivare på samma säti (prop 2006/07:128 s. 156). Utredningen i målet Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Länstrafiken har efter an­ budsfristens utgång ställt kompletterande frågor till samtliga anbudsgivare avseende bl.a. trafikens omfattning och antalet fordon. Samtliga anbudsgi-• vare har justerat sina anbud utifrån vad Länstrafiken efterfrågat. Länstrafi­ kens första tilldelningsbeslut gick till Busslink. Veolia ansågs ha lämnat det näst bästa prisanbudet och Orusttrafiken korn på tredje plats. Efter att Orusttrafiken ansökt om överprövning prövade länsrätten frågan huruvida Busslink och Veolia uppfyllt förfrågningsunderlagets skallkrav samt om de genom sina svar på Länstrafikens kompletteringsfrågor hade getts otillbör­ lig gynnande behandling. Länsrätten fann att Länstrafikens förfarande hade medfört risk för särbehandling eller konlrn1Tensbegränsning och att det därmed hade utgjort ett brott mot bestämmelsen i 9 kap 8 § LUF. Länsrät­ tens dom innebar att upphandlingen inte fick avslutas i1man rättelse gjo1is på så sätt att anbud avgivna av Busslinl: och Veolia förkastats. Sedan do­ men vum1it laga lcraft beslutade Länstrafiken att anta Orusttrafikens anbud. Av Länstrafikens förfrågningsunderlag avseende upphandling "Stads- och regiontrafik i Nyköping samt regiontrafik i Trosa Söderrnanlands län 2009 - 2015" framgår bl. a. följande. Enligt punkten 2.16 "Anbudsvärde­ ring" kan rättelse och förtydligande av anbud efter det att anbud länmats ske endast efter begäran från Länstrafiken enligt vad som närn1are anges i 9 kap 8 § LUF. De krav som ställs i anbudsunderlag och avialsmall är, om inte am1at anges, s.k skalllaav, d.v.s. de ska uppfyllas för att anbudet ska LÄNS RÄTTENI SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 6 748-09 vara giltigt Anbud som förutsätter avsteg från något eller några av de obli­ gatoriska skallk.raven kommer inte att antas. Av punkten 9.8 i förfräg­ ningsunderlagets mallavtal framgår att fordon som uppfyller laavspecifika­ tionen i alla väsentliga delar ska kmma godkännas även om detaljer i ut­ fornmingen inte till 100 % stämmer med specifikationen. Entreprenörer som vill använda sådant fordon ska anmäla detta till beställaren (i anbudet och inför fordonsanskaffning under avtalsperioden) så att smmåd om avvi­ kelsen kan ske. Om avvikelserna, av Länstrafiken, inte bedöms som vä­ sentliga kan godkäimande av fordonet lämnas. Länsrätten gör följande bedömning. En av de gmndläggande principerna för offentlig upphandling är kravet på transparens. Det ilmebär att upphandlingen ska ske på ett öppet och förut­ sebart sätt Förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt och innehålla samtliga laav på det som ska upphandlas. Det är inte tillåtet att ändra kra­ ven under upphandlingens gång. Av utredningen i målet framgår att Länstrafiken har ställt kompletterande frågor till inte bara Busslink och Veolia utan till samtliga anbudsgivare. Transparensen i upphandlingen kan inte anses motsvara de laav som ställs i en offentlig upphandling. Länstrafikens förfarande har medfört risk för särbehandling och konkurrensbegränsning. Länsrätten finner mot bakgrund av det anförda visat att Länstrafiken agerat i strid med LUF på ett sådant sätt att Busslink härigenom lidit skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger således. Med hänsyn till att de justeringar av anbuden som har skett under perioden har medfö1i .att lagens intentioner om transparens inte är uppfyllda ska upphandlingen göras om. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOI\1 748-09 SÖDERMANLANDS LÄN DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar ati Länstrafikens upphandling gällande "Stads- och regiontrafik i Nyköping samt regiontrafik i Trosa Sö­ dem1anlands län 2009 - 2015" ska göras om. Länsrätten förordnar att länsrätiens interimistiska beslut av den 19 mars 2.009 inte längre ska bestå, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) HUR MAN OVERKLAGAR Den som vill överldaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skull skickas eller liimnas till kanwzarriitten. Överklagandet skall Ila kommit in till kammarrätten inom tre veckor från elen dag då klaganden fick del av beslutet. Om sista dagen för överklagande infallerpå en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul-, eller nyårsafton, räcker det att sluivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammanätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammanättens beslut fast. Det är däiför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. .. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. 3 . 4. 5 det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klag,mden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV OS2 2005-12 Formulär 2