LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05-05 Meddelad i Falun Mål nr 940-09 E Rotel 6 Sida 1 (8) EKC Sverige AB, 556520-7478 Kalkugnsgatan 14 692 92 Kumla Ombud: Advokaterna Gunnar Lindgren och Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Vägverket 781 87 Borlänge Ombud: Verksjuristen Anders Bengtsson Vägverket 781 87 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan förordnar länsrätten att Vägverkets upphandling avseende "Vägmarkering i Region Mälardalen" inte får avslutas såvitt av­ ser Grupp D1, T l och Grupp Färg, innan rättelse har skett på så sätt att Vägverket företar en ny anbudsutvärdering, varvid anbud lämnat av Tra­ fikmarkering G. Svalstedt AB inte ska beaktas. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Vägverket har genomfört en upphandling avseende "Vägmarkering i Regi­ on Mälardalen". Tilldelningsbeslut fattades den 16 mars 2009, varigenom Trafikmarkering G. Svalstedt AB (Trafikmarkering) antogs som entrepre­ nör för Grupp D1, Grupp Tl och Grupp Färg. l! : =1 i 20G9 ··05- 0 7 Dok.Id 62808 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-05 EKC Sverige AB (nedan EKC) begär överprövning av Vägverkets upp­ handling i de delar den avser Grnpp D l , Grnpp T l och Grupp Färg, samt yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen i dessa delar får avslu­ tas först sedan rättelse har skett på så sätt att Trafikmarkerings anbud för­ kastas. Till stöd för sin talan anför EKC i huvudsak följande. Enligt punkten UFB.3 1 "Anbuds form och innehåll" i upphandlingsföreskriftema skulle anbudet innehålla uppgifter om företagets finansiella och ekonomiska ställning. I punkten UFB.513 "Krav på finansiell och ekonomisk ställning" i samma handling angavs närmare vilka krav som därvid ställdes och vilka handlingar som skulle inges. I sistnämnda punkt angavs att anbudsgivaren skulle ha en stabil ekonomisk ställning för det aktuella uppdraget. Anbuds­ givaren skulle därmed ha minst kreditbetyg A från Dun & Bradstreet eller minst riskklass 3 från UC, eller motsvarande. För att visa att kravet var uppfyllt skulle anbudsgivaren ge in intyg från bank eller kreditupplys­ ningsföretag, inte äldre än en månad från sista anbudsdag. För det fall an­ budsgivaren kunde visa skäl för att inte förete de begärda bevisen, såsom t.ex. att företaget var nystartat, fick anbudsgivaren redovisa sin ekonomis­ ka ställning på annat sätt. Det skulle dock vara möjligt för Vägverket att kontrollera uppgifterna. Trafikmarkerings anbud innehöll inte de efterfrå­ gade intygen. Detta beror dock inte på att företaget är nystartat. Trafikmar­ kering har bedrivit verksamhet sedan 1990. Trafikmarkerings anbud inne­ höll inte heller någon förklaring till varför de begärda bevisen inte kunde inges. Det har inte heller funnits några hinder för att få ut eller ge in de aktuella intygen. EKC har fått ut intyg avseende Trafikmarkering från så­ väl Dun & Bradstreet som UC. - Istället för de efterfrågade intygen gav Trafikmarkering in delar av sin årsredovisning. Av årsredovisningen fram­ går dock inte att Trafikmarkering har en stabil ekonomisk ställning mot­ svarande kreditbetyg A eller riskklass 3. Inte heller framgår att Trafikmar­ kering har tillräcklig ekonomisk styrka för att genomföra uppdraget. Av Sida 2 940·-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-05 årsredovisningen framgår istället att den sammanlagda anbudssumman per år på de tre delentreprenader som Trafikmarkering har tilldelats, skulle motsvara närmare tre fjärdedelar av bolagets hela omsättning föregående år. Trafikmarkering gav inte in den till årsredovisningen bilagda revisions­ berättelsen. EKC har dock låtit hämta ut den kompletta årsredovisningen. Av sista sidan i årsredovisningen framgår att revisionsberättelsen avviker från det normala. Av revisionsberättelsen framgår att bolaget bl.a. har lånat ut medel till styrelseledamot, vilket står i strid med aktiebolagslagens låne­ förbud. Revisorn har också haft vissa frågetecken kring värderingen av varulagret. Vidare hade årsredovisningen lämnats in för revision för sent. - EKC har också inhämtat uppgifter från Dun & Bradstreet och UC avseende Trafikmarkering. Av dessa framgår att Dun & Bradstreet sedan den 31 december 2008 inte kan lämna något kreditbetyg och att riskklassen enligt UC sedan den 13 september 2008 varit klass 2 eller sämre. Därvid kan också särskilt noteras att Trafikmarkering närmast ligger på gränsen till UC:s riskklass 1 (den sämsta). Av utdraget från UC framgår att Trafikmar­ kering under det senaste året, med undantag från två kortare perioder, har pendlat mellan riskklassema 2 och 1. Det kan således konstateras att Tra­ fikmarkering vid anbudstidens utgång vare sig har ingivit efterfrågade handlingar eller uppfyllt det skall-krav på finansiell och ekonomisk ställ­ ning som uppställdes i upphandlingen. Genom att ändå anta anbudet har Vägverket brustit i likabehandlingen av anbudsgivama. För det fall Tra­ fikmarkerings anbud hade förkastats hade EKC tilldelats uppdragen. Vägverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. I UFB.513 anges de krav som ställs på anbudsgiva­ rens finansiella och ekonomiska ställning. Kravet formuleras "Anbudsgiva­ re skall ha en stabil ekonomisk ställning för aktuellt uppdrag." Hur denna bedömning är avsedd att göras av Vägverket anges fortsatt i bestämmelsen (kreditbetyg, riskklass, intyg från bank, etc). I bestämmelsens tredje stycke anges att anbudsgivarens ekonomiska ställning kan visas även på annat sätt Sida 3 940-09 E Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 940-09 E I DALARNAS LÄN 2009-05-05 som beställaren kan godta. I bestämmelsen anges att "Kravet är uppfyllt om beställaren bedömer att ingivna bevis eller garantier innebär att an­ budsgivaren har stabil ekonomisk ställning av motsvarande grad för upp­ draget". Trafikmarkering ingav med anbudet sidorna 1-5 av sin årsredovis­ ning. Av dessa sidor framgår beträffande bolagets ekonomiska ställning bl.a. att bolaget har en balanserad vinst om 1.873.768 kr, att bolaget de två senaste verksamhetsåren har en nettoomsättning om ca 14-17 mkr och att bolaget har ett eget kapital om närmare 2 mkr. Vägverket har av dessa uppgifter bedömt att Trafikmarkering uppfyller kravet på "stabil ekono­ misk ställning för aktuellt uppdrag". Något omsättningskrav relaterat till kontraktssumman har inte uppställts. Det är korrekt som EKC påstår att vissa sidor i årsredovisningen inte gavs in med anbudet. Vägverket kan dock inte vitsorda EKC:s påstående att de uppgifter som framkommer på den saknade sidorna medför att Trafikmarkering måste anses sakna stabil ekonomisk ställning för uppdraget. Vägverket har efter tilldelningsbeslutet låtit inhämta en kreditbedömning från Dun & Bradstreet, vilken erhölls den 25 mars. Enligt denna uppfyller Trafikmarkering kreditbetyg A. Det före­ ligger således inte skäl att bedöma Trafikmarkering på annat sätt än som skett vid anbudsprövningen, dvs. att Trafikmarkering uppfyller kravet på stabil ekonomisk ställning för aktuellt uppdrag, liksom att anbudet innehål­ lit nödvändiga handlingar för denna bedömning. EKC genmäler i huvudsak följande. Vid sin redovisning av skall-kraven enligt UFB.513 förbigår Vägverket den egna definitionen på vad som av­ ses med "stabil ekonomisk ställning", dvs. att "[a]nbudsgivare skall där­ med ha Dun & Bradstreet med minsta kreditbetyg A eller UC med minsta riskklass 3 eller motsvarande". Vägverket förbigår också skall-kravet i det andra stycket i UFB.513, att anbudsgivaren skall visa att kravet är uppfyllt genom att med anbudet inge intyg från bank eller kreditupplysningsföretag som inte får vara äldre än en månad rälmat från sista anbudsdag. Det är ostridigt att Trafikmarkerings anbud inte innehållit något sådant intyg. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-05 Vägverket framhåller att det i tredje stycket i UFB.513 anges att anbudsgi­ varens ekonomiska ställning kan visas även på annat sätt som beställaren kan godta, men förbigår att en förutsättning för detta enligt bestämmelsen är att "anbudsgivaren kan visa skäl för att inte förete begärda bevis", såsom att företaget är nystartat etc. Trafikmarkering har inte i anbudet visat, eller ens åberopat, några skäl för att inte förete de begärda bevisen. Vägverket har p.g.a. det ovanstående inte haft rätt att godta annan bevisning än intyg från bank eller kreditupplysningsföretag. - Den av Trafikmarkering ingiv­ na årsredovisningen avser ett verksamhetsår som avslutats den 30 april 2008, dvs. nästan ett år före sista anbudsdag. Detta kan jämföras med kra­ vet på att intyget från bank eller kreditupplysningsföretag inte fick vara äldre än en månad. En årsredovisning kan inte jämställas med ett intyg från bank. eller kreditupplysningsföretag eftersom de aktuella kreditupplys­ ningsföretagen också tar hänsyn till förekomsten av betalningsanmärk­ ningar, styrelseinformation, allmänt konjunkturläge m.m. Årsredovisning­ en kan knappast heller ligga till grund för någon kontroll av Vägverket på det sätt som anges i tredje stycket i UFB.513. Även det faktum att väsent­ liga delar av årsredovisningen - samt revisionsberättelsen - utelämnats i anbudet innebär att handlingar som ingivits av Trafikmarkering i sig inte har innehållit tillräckliga uppgifter för redovisning av företagets ekonomis­ ka ställning. - Det av Vägverket åberopade utdraget från D & B är daterat den 25 mars 2009, dvs. efter anbudstidens utgång och efter tilldelningsbe­ slutet. Av utdraget framgår att Trafikmarkering samma dag erhöll kredite­ ring A. Vid anbudstidens utgång, tidpunkten för prövningen av anbuden samt meddelandet av tilldelningsbeslutet hade Trafikmarkering ingen ra­ ting alls, vilket bl.a. synes ha berott på revisorsanmärkningama. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 26 mars 2009 förordnat att upphandlingen i de delar som är aktuella för överprövning inte får avslutas innan länsrätten slutligt har avgjort målet eller något annat har beslutats. I Sida 5 940-09 E Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 940-09 E I DALARNAS LÄN 2009-05-05 beslut den 6 april 2009 har länsrätten avslagit yrkande från Vägverket att det interimistiska beslutet av den 26 mars 2009 ska upphävas. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämplig lagstiftning Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Handlingarna i målet Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. I UFB.31, "Anbuds form och innehåll", i upphandlingsföreskrifterna anges att anbudet ska innehålla bl.a. uppgifter om företagets finansiella och eko­ nomiska ställning. Av UFB.3, "Anbudsgivning", framgår att anbudsgivaren har att tillse att anbudet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskri­ ven form. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-05 Enligt UFB. 513, "Krav på finansiell och ekonomisk ställning", ska an­ budsgivare ha en stabil ekonomisk ställning för aktuellt uppdrag. Anbuds­ givaren ska därmed ha Dun & Bradstreet med minsta kreditbetyg A eller Upplysningscentralens företagsupplysning (UC) med minsta riskklass tre (3), eller motsvarande. Anbudsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att med anbud inge följande bevis: intyg från bank eller kreditupplysningsfö­ retag, �i äldre än en (1) månad räknat från sista anbudsdag. Om anbudsgi­ varen kan visa skäl, såsom att företaget är nystartat, på grund av koncernin­ terna regler eller annat liknande förhållande, för att inte förete begärda be­ vis, får han redovisa sin ekonomiska ställning på ett annat sätt som bestäl­ laren godtar. Beställaren ska ha möjlighet att kontrollera anbudsgivarens uppgifter. Kontroll kan t.ex. innebära att det aktuella bolagets revisor kon­ taktas och att en kassaflödesanalys genomförs. Kravet är uppfyllt om be­ ställaren bedömer att ingivna bevis eller garantier innebär att anbudsgiva­ ren har stabil ekonomisk ställning av motsvarande grad för uppdraget. Länsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att Trafikmarkering vid anbudstidens utgång inte hade gett in intyg från bank eller kreditupplysningsföretag till utvisande av att bolaget uppfyllde i upphandlingsföreskrifterna uppställt krav på stabil ekonomisk ställning för det aktuella uppdraget. Inte heller har framkommit att Trafikmarkering angett något skäl för att inte förete begärda bevis. Då Trafikmarkering inte på erforderligt sätt har visat att bolaget uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget borde Vägverket inte ha beak­ tat bolagets anbud vid utvärderingen. Genom att ändå göra så har Vägver­ ket brutit mot likabehandlingsprincipen. EKC har obestritt uppgett att EKC skulle ha tilldelats uppdragen om Trafikmarkerings anbud hade förkastats, varför EKC får anses ha lidit skada på sådant sätt att skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Länsrätten finner att upphandlingen, i de delar som är föremål för länsrättens prövning, ska rättas på så sätt att Vägverket ska Sida 7 940-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-05-05 företa en ny anbudsutvärdering, varvid anbud lämnat av Trafikmarkering inte ska beaktas. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/lc). Helena Tyni U länsrättsfiskal Sida 8 940-09 E �lLLlo"- �-