LÄNSRÄTTEN I BESLUT UPPSALA LÄN 2009-03-02 Mål nr 371-09 Sida 1 (5) Abbott Scandinavia AB, 556046-6137 Abbott Diabetes Care Box 509 I 69 29 Solna MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING �") Meddelat i Uppsala ,--=- I 2009 -03- 0 3 Landstingets i Uppsala län upphandling avseende och läkemedelsnära pro­ dukter på rekvisition, avseende ATC-koden NO1AB08 (Dnr UPPH-2008-0052) SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I 081) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om interimistiskt beslut LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att Landstingets i Uppsala län upphandling avseende läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition, avseende ATC­ koden NO1AB08, inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. Länsrättens beslut gäller omedelbart. Landstinget i Uppsala län föreläggs att komma in med yttrande över inne­ hållet i länsrättens aktbilaga 1. Yttrandet ska vara skriftligt och ha kommit in till länsrätten senast den 13 mars 2009. Om yttrande inte kommer in kan målet ändå komma att avgöras. SÖKANDE Dok.Id 42944 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I BESLUT UPPSALA LÄN 2009-03-02 BAKGRUND OCH YRKANDE Abbott Scandinavia AB (nedan bolaget) har begäii överprövning av Dalar­ na, Gävleborg, Västmanland och Uppsala landstings (nedan landstingen) upphandling av läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition, · av�&�nde ATC-koden N01AB08 (upphandlingen). Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand göras om. Rättelse bör ske genom att länsrätten vid sin slutliga prövning förordnar att upphand­ lingen får avslutas först sedan landstingen förkastat Baxter Medical AB:s (Baxter) anbud i upphandlingen avseende Sevofluran 250 ml med ATC­ kod N01AB08 (produkten). Bolaget yrkar också att upphandlingen inte får avslutas i1man något annat har beslutats. Då landstinget i Uppsala län uppgett att tilldelningsbeskedet den 20 februa­ ri 2009 avser samtliga deltagande landsting inom fyrklövern, dvs. Lands­ tinget i Uppsala län, Landstinget Dalarna, Landstinget Gävleborg och Landstinget Västmanland tillställer bolaget endast Landstinget i Uppsala läns länsrätt Länsrätten i Uppsala län ansökan om överprövning. Som stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Av tilldelnings­ beslutet av den 20 februari 2009 framgår att bolaget och Baxter var de enda leverantörerna som in kom med anbud i upphandlingen. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår även att landstingen avser teckna ramavtal avseende produkten med Baxter. Baxters anbud har ej uppfyllt uppställt skall-krav. Det åligger en upphandlande myndighet att endast pröva de inkonma anbuden utifrån de bedömningskriterier som ställs upp i förfrågnings­ underlaget. Den upphandlande myndigheten får således inte medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets skallhav. Om den upp­ handlande myndigheten gör detta, så bryter den mot principen om lika­ behandling och transparens som följer av LOU. Landstingen har uppenbart gjort ett avsteg från det i kravspecifikatio- Sida 2 371-09 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BESLUT 2009-03-02 Sida 3 371-09 nen uppställda skallkravet att påfyllningssystemet inte får ha läckage som kräver dragskåpshantering genom att anta Baxters anbud. Det i kravspecifikationen uppställda skall-kravet att påfyllningssyste­ met inte får ha läckage som kräver dragskåpshantering gjorde att bola­ get inte offererade företagets anestesiprodukt Forene med ATC-kod N01AB06, då denna produkt, i likhet med den av Baxter offererade, kräver dragskåp vid påfyllning av förgasaren. Det films därför anledning att ifrågasätta om det inte finns fler leveran­ törer som avstod från att offerera produkter som inte uppfyllde detta krav, då de trott att sådana anbud skulle komma att förkastas. Det kan även noteras att bolagets anestesiprodukt Forene har ett märkbart lägre pris än produkten som bolaget offererade pga. det aktuella skall-kravet. Likabehandling och transparens är grundläggande principer för all upp­ handling enligt LOU Principen innebär inte bara att förfrågningsunder­ laget ska vara så tydligt utformat att det framgår vad den upphandlande myndigheten efterfrågar, utan också hur den upphandlande myndighe­ ten avser att företa utvärderingen samt tilldelningen. En leverantör ska kunna förlita sig på att skall-krav inte frångås under upp­ handlingen. Sammanfattningsvis vill bolaget framhålla att landstingen brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens (öppenhet och förutsebarhet), och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att anta Baxters anbud avseende produkten trots att denna inte uppfyller de skall-krav som ställs upp i k:ravspecifikationen. Landstingen har vidare brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens (öppenhet och förutsebarhet), och LÄNSRÄTTEN I BESLUT UPPSALA LÄN 2009-03-02 därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att i utvärderingen av anbuden göra avsteg från ett skall-krav uppställt i förfrågningsunderlaget. Det aktuella skall-kravet fick effekten att Abbott, och möjligen även andra leverantörer, avstod från att offerera produkter som inte uppfyllde detta krav, då de trott att sådana anbud skulle komma att förkastas. Som framgår av det ovan anförda strider landstingens genomförande av upphandlingen mot LOU. Vid utvärderingen av det aktuella skall-kravet har landstingen brutit mot såväl likabehandlingsprincipen som transparensprin­ cipen. Bolagets anbud var det enda anbud som uppfyllde skall-kravet avse­ ende påfyllnadssystemet och bort vid en korrekt genomförd anbudsutvärde­ ring avseende produkten ha antagits. Mot det ovan anförda anser bolaget att det står helt klart att. bolaget kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU 16 kap. 2 § första stycket. Dessutom har det aktuella skall-kravet inneburit att det måste presumeras att potentiella anbudsgivare avstått från att lämna anbud på grund av förfrågningsunderlagets utfonnning. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada en­ ligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första och andra styckena stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant inte- Sida 4 371-09 Sida 5 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 371-09 UPPSALA LÄN 2009-03-02 rimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrättens bedömning Länsrätten finner mot bakgrund av vad som hittills framkommit i målet att skäl föreligger att förordna att landstinget inte får avsluta den pågående upphandlingen av läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition, avseende ATC-koden N0IAB08, innan rätten har beslutat något annat. Länsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligt, bifaller därför Abbott Scandinavia AB:s yrkande om interimistiskt beslut. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a) . ,. <·· UU1 Qr J?l 1)J "- Per-Erik Nister t.f. lagman CL