LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-09-17 Meddelad i Stockholm Målm 12895-08 Rotel 554 Sida 1 (6) SÖKANDE Dalkia Facilities Management AB, 556473-2260 Box 6613 113 84 Stockholm Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje Ombud: Fastighetsjurist Tony Albinsson SektorJuridik S:t Göransgatan 78 112 38 Stockholm SAKEN 2008 -09- 1 9 Avd Onr Ooss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) 0111 offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän Norrtälje kommun vidtagit rättelse genom att ny utvärdering gjorts im1efattande ställ­ ningstagande till om kravet att anbud ska innehålla ett förslag till utform­ ning och prissättning av verksamhetsservice har uppfyllts. Dok.Id 364858 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E--post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 12895-08 Norrtälje kommun (kommunen) har inbjudit leverantörer att lämna anbud gällande upphandling av entreprenad för administration, tillsyn, skötsel och felavhjälpande underhåll på och i anslutning till byggnader. Upphandlingen genomförs som en selektiv upphandling enligt 4 kap. LOU. Bland dem som lärm1at anbud finns Dalkia Facilities Management AB (bolaget). Kommunen har i tilldelningsbeslut den 10 juni 2008 meddelat att kommu­ nen har för avsikt att ingå avtal med YIT Sverige AB (YIT) i egenskap av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att rättelse ska ske på det sätt att YIT:s anbud förkastas. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att bolaget tilldelas högre poäng/pro­ cent för de fem värdefaktorerna A-E, alternativt att YIT tilldelas en lägre poäng/procent. Bolaget har även framställt editionsyrkanden. Till stöd för sin talan anger bolaget bland annat följande. YIT:s anbud innehöll inte ett sådant förslag till utformning och prissättning av verksamhetsservice som enligt förfrågningsunderlaget skulle medfölja. I entreprenörens åtagande ingår, enligt vad som anges i de "Särskilda föreskrifterna SF 06", punkt SF l , under rubriken "Verksamhetsservice" (s. 11), att erbjuda kommunens hyresgäster att tillhandahålla tjänster utöver vad som ingår i kommunens åtaganden enligt hyreskontraktet. Enligt vad som anges i andra stycket un­ der nämnda rubrik ska entreprenörens anbud im1ehålla ett förslag till ut­ formning och prissättning av denna verksamhetsservice. I de delar bolaget har fått se av YIT:s anbud har inte någon sådan handling kunnat återfinnas. Det är heller inte möjligt för YIT att i efterhand komplettera sitt anbud med ett förslag till utformning och prissättning av verksarnhetsservice, eftersom Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 12895-08 STOCKHOLMS LÄN förtydliganden eller kompletteringar endast är tillåtet om det rör sig om att 'tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, inte att det tillförs nya uppgifter eller att tidigare lämnade uppgifter ändras eller ersätts av nya. Även om det skulle vara tillåtet för YIT att i efterhand komplettera sitt anbud så har de facto ingen komplettering skett före det att tilldelningsbeslutet meddelades. Kommunen har därmed antagit ett anbud som inte uppfyllde de av kommu­ nen uppställda ska-kraven. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. För det fall att länsrätten finner att avsteg från LOU föreligger, yrkar kommunen att länsrätten i för­ sta hand beslutar att utvärderingen av anbuden ska göras om i sin helhet och i andra hand att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Till stöd för sin inställning uppger kommunen bland annat följande. Uppgifterna angående utformning och prissättning av verksamhetsservice kommer att införlivas som ett så kallat kommersiellt villkor i ett kontrakt. Uppgifterna utgör inte och kan inte heller utgöra uteslutningsgrund enligt LOU. Uppgifterna ut­ värderas inte och är således inte heller ett utvärderingskriterium. Möjlighe­ terna för kommunen att utvärdera ett anbud påverkas således inte av dessa uppgifter. Uppgift.erna har formen av en avropsmöjlighet för kommunens hyresgäster och upphandlingen innebär inte någon garanti för att något av­ rop överhuvudtaget sker. Av förfrågningsunderlaget framgår även att kom­ munen kan komma att begära kompletterande uppgifter. Uppgifterna ingår i det avtal som är planerat att tecknas med YIT. Oavsett om dessa uppgifter i sin helhet kan återfinnas i anbud eller har kompletterats vid kontroll av re­ dovisning eller kontraktsgenomgång är detta en sådan tillåten komplettering som avses i 9 kap. 8 § 2 stycket LOU. Komplettering har kunnat ske utan risk för vare sig särbehandling eller konkurrensbegränsning eftersom upp­ giften inte på något sätt påverkat utvärderingen. Bolaget har inte lidit någon skada i denna del. Det förtjänar även att påpekas att inte heller bolagets anbud är fullständigt i denna del utan behöver kompletteras innan avtal kan tecknas. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 12895-08 Länsrätten har den 19 juni 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av vad som anges under rubriken SFl.1 i Särskilda föreskrifter SF06 fram­ går att dessa föreskrifter utgör del av förfrågningsunderlaget. Under rubri­ ken SFl, Omfattning, Verksamhetsservice, i nämnda föreskrifter anges bland annat följande. Entreprenören ska erbjuda sig att tillhandahålla tjäns­ ter utöver de som ingår i hyresvärdens åtaganden enligt hyreskontrakt och villkor för lokalutnyttjande. Det är fråga om service som att montera imed­ ning och utrustning, att göra enklare lokalanpassningar som hyresgästen får göra själv, etc. Entreprenörens anbud ska innehålla ett förslag till utform­ ning och prissättning av verksamhetsservicen. Hyresgästen kan välja av vem de ska köpa servicen. Hur stor del av servicen som hyresgästen kom­ mer att köpa av entreprenören beror på hur tilltalade de kommer att vara av entreprenörens utformning och prissättning av servicen. Länsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att vinnande anbudsgivare har lämnat ett anbud som inte uppfyllt ställda ska-krav då det inte innehåller något förslag till Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 12895-08 STOCKHOLMS LÄN utformning och prissättning av verksamhetsservice. Kommunen har hävdat att de efterfrågade uppgifterna inte utgör och inte heller kan utgöra en ute­ slutningsgrund eller ett utvärderingskriterium. De krav som den upphandlande enheten ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade ska-krav vilka, till skillnad från så kallade bör-krav, är ovillkorliga för att anbudet ska kunna komma i fråga för antagande. Ett an­ bud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav får inte antas eftersom det­ ta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivama. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbuden innehålla ett förslag till utform­ ning och prissättning av verksamhetsservice. Kravet utgör enligt länsrättens mening ett ska-krav. Det har därmed ålegat kommunen att vid utvärdering­ en ta ställning till om anbuden uppfyllt detta krav. Av utredningen i målet framgår att så inte har skett, vilket strider mot LOU. Vad kommunen har anfört föranleder inte någon annan bedömning. Genom det felaktiga utvär­ deringsförfarandet kan bolaget komma att lida skada. Det föreligger därför grund för att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 2 § LOU. Då det i första hand bör ankomma på kommunen att vid utvärdering ta ställning till om samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda ska-krav uppfyllts finner länsrätten att ingripande ska ske på så sätt att ny utvärdering ska göras, in­ nefattande ställningstagande till om anbuden uppfyller nu aktuellt ska-krav. Vid en sådan utgång i målet saknas anledning att pröva bolagets övriga invändningar mot upphandlingen eller att vidta någon åtgärd med anledning av framställda editionsyrkanden. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 12895-08 STOCKHOLMS LÄN HUR MAN .. VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a) Rådman Målet föredrogs av Anna Malmström. Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen sk.all dock skickas eUer lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom1reveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklag-andet. Om prövn:ingstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs till. kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen. för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövn.ingstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen. skall vara undertecknad av klagan­ den. eller hans ombud. Adressen till länsrätten .framgår av beslutet. Om klagan.den anlitar om­ bud skall denne sända in full.makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstoLse