FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I STOCKHOLM 2013-12-06 20433-13 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 12 Stockholm SÖKANDE AllTele Allmänna Svenska Telefonaktiebolaget, 556626-2407 Box 42017 126 12 Stockholm Ombud: Jur.kand. Carl Fläring Ombud: Advokat John Hane Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm KONKURRENSVERKET 2013 -12- D 6 Aktbll MOTPART Avd Kammarkollegiet Dnr Box 2218 KSnr 103 15 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 426764 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 i.�/1$ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STO CKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vidKammarkollegiet (Kammarkollegiet ) genomför en ramavtalsupphandling avseende "Kommunikation som tjänst". Upp­ handlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut som skickades ut till leverantörerna den 16 augusti 2013, framgår att staden beslutat att teckna avtal med annan leverantör än AllTele Allmänna Svenska Telefonaktiebo­ laget ( AllTele ). A IITele ansöker om överprövning och yrkar iförsta hand att upphandling­ en ska rättas så att AllTele vid utvärderingen ges totalt tre poäng för fiktivt avrop 2 och totalt fem poäng för fiktivt avrop 3. I andra hand yrkas att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska företas. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska göras om. AllTele anför i huvud­ sak följande till stöd för sin talan. Genom att vid utvärderingen inte korrekt bedöma AllTeles anbud avseende fiktivt avrop 2 och fiktivt avrop 3 har Kammarkollegiet agerat i strid med de upphandlingsrättsliga principerna. Att en bedömning inte sker förutsebart och korrekt enligt förfrågningsun­ derlaget står i strid mot transparensprincipen och bedömningen blir opro­ portionerlig. Den negativa särbehandling som detta inneburit står i strid mot likabehandlingsprincipen. AllTele redogör utförligt för hur man anser att poängsättningen borde ha skett. Vidare anför AllTele att det i avsnitt 1.1.5 i anbudsinbjudan framgår att avtalet ska gälla för 24 månader och förlängas med ytterligare 36 månader. Särskilda skäl har inte angivits. En korrekt utvärdering hade givit ytterligare åtta poäng och därmed hade AllTeles anbud antagits. AllTele har lidit skada genom att dess anbud inte antagits. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ett fem år gällande ramavtal i strid med LOU skadar AllTele genom att bolaget får möjlighet att ta del av ett nytt ramavtal först ett år senare än vad som anges i LOU. AllTele utvecklar talan och anför bl.a. följande. Angående fiktivt avrop 2 Projektplan/fiktivtavrop3 Projektplananförsbl.a.följande.Detär oklart vad som menas med skrotintyg och hantering av skrotintyg. Då All­ Tele genom sin underleverantör ATEA levererar en tjänst som motsvarar kravet är det orimligt och oproportionerligt att inte ge AllTele poäng. Det väsentliga förKammarkollegiet måste vara att uppnå det som eftersträvas dvs. en dokumentation av hur skrot tas om hand. Upphandlingen avser inte bortforsling utan nyinstallation. Angåendefiktivtavrop2 Tekniksägsbl.a.attAllTeleslösningkaninte­ greras mot t.ex.AD för användarverifiering samt hantering av behörighet­ er. AllTeles lösning kan bli en del av AD och där visas som en I T-resurs bland flera. AD är emellertid inte en ingående del av AllTeles leve­ rans/tjänstepaketering som bolaget har driftsansvaret för utan denna kan bara helt enkelt integreras i AD. AD är inget krav för att AllTeles lösning ska fungera. AllTeles tekniska lösning enligt det fiktiva avropet blir en del av (genom integrering) kundens regelverk i deras katalogtjänst/AD och får därmed kundens rättighetsstyrning och behörigheter. Angåendefiktivtavrop2 Teknikkonfigurationsrättigheterförkundivi­ deokonferenssystemet. De konfigurationsrättigheter som kundens använ­ dare har styrs i kundens behörighetssystem I AD. Eftersom kunden har möjlighet att ändra i konfiguration i videokonferenssystemet vad avser löpande drift och konfiguration uppfyller AllTeles lösning kravet. Av pro­ duktbladet "Cisco TelePresence Management Suite" som bifogats anbudet framgår motsatsvis att kundens rätt att ändra i konfiguration för videokon­ ferenssystem endast avser löpande drift och konfiguration eftersom de andra åtgärder som beskrivs i produktbladet som kunden kan genomföra endast avser löpande drift och konfiguration. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Fiktivt avrop3 . Det går inte att ange vilka resurser som behövs till varje ort eftersom varje ort kommer att ha unika förutsättningar. Det går därför inte att redovisa exakta krav på kundens lokaler avseende utrymme, kraft och kyla. Angående oproportionerligtutformad poängsättninganförs bl.a. föl­ jande. För de fiktiva avropen erhålls antingen full poäng eller ingen poäng alls. En sådan poängsättningsmodell blir oproportionerlig och olikbehand­ lande. En rimligare modell vore poäng i proportion till antalet godkända svar. Angående ramavtalets längd.AllTele har inget att invända mot Kam­ markollegiets exempel på undantag från regeln att ramavtal får löpa på högst fyra år men menar att dessa inte är applicerbara på aktuell upphand­ ling som är att tillgodose kunders behov av paketerade tjänster för data­ och telekommunikation. Upphandlingen saknar inte naturlig fortsättning. Aktuella tjänster kommer även fortsatt att behövas. Inga höga omställ­ ningskostnader kommer att vara aktuella när ny upphandling behöver ge­ nomföras. Avropande myndighet behöver inte äga den utrustning som in­ går i leveransen och inga orimliga tekniska svårigheter uppstår heller vid leverantörsbyte. Leverantören ska samordna och ansvara för alla ingående delar i leveransen inklusive den bakomliggande tekniska plattformen. IT­ branschen har snabbast teknisk utveckling och avtalen ligger enligt AllTe­ les erfarenhet på mellan 12 och 48 månader. Kammarkollegiet har inte förmått visa på vilket sätt det rör sig om en sådan exceptionell upphandling att ett undantag från huvudregeln är tillämpligt. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. I fiktiva avrop2 projektplanpunkten 3.2 ställs bl.a. krav på redo­ visning av hantering av skrotintyg. Någon sådan redovisning fanns inte. I fiktiva avrop2 teknikpunkten 3.3 ställs bl.a. krav på en lösning för ett videokonferenssystem som ger samtliga användare tillträde till boknings­ systemet men med möjlighet till differentierade användarrättigheter. Samt­ liga produkter och programvaror som anbudsgivaren baserar sin lösning på ska redovisas på sätt som visar att kraven uppfylls. I AllTeles fiktiva anbud beskrivs Active Directory (AD) som en central del. "För att även se till att dessa kanfå adressböcker sätts ett H350 directory upp på en active direk­ tory server till vilken TMS synkroniserar. " AUTele har inte med AD i sin bild av lösningen och har inte heller bifogat produktblad för det. AD finns inte med i förutsättningarna för det fiktiva avropet och Kammarkollegiet har även svarat på en särskild fråga, fråga 19 den 6 maj, att kunden inte har AD. Kunden ska köpa en paketerad tjänstelösning där kunden själv inte äger någon ingående del. Under punktenfiktiva avrop3 Telefonianges bl.a. följande. Projektpla­ nen ska innehålla redovisning av hanteringen av mobiltelefoner under hela livslängden inklusive skrotintyg. AllTeles bilagor beskriver endast återvin­ ning. I fiktivt avrop3 ställs bl.a. krav på att AUTele ska beskriva vilka krav som ställs på kundens lokaler i form av utrymme, kraft och kyla etc. AllTele har inte angivit hur mycket utrymme som krävs och vilken kylkapacitet. Inte hur många 19-tums rack som behövs vid varje ort. Given information räck­ er inte för att kunden ska kunna utröna om deras lokaler är anpassade avse­ ende kyla och utrymme. Angående ramavtalets löptid anförs bl.a. att upphandlingen avser ett komplext och omfattande område som karaktäriseras av mångmiljardinve­ steringar för leverantörer i fibernät, nätverksanslutningar, mobiltelefonnät etc. Leverantörerna måste erhålla en rimlig möjlighet till återbetalning för dessa investeringar, en återbetalning som normalt inte är möjlig med en 5 F ÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ramavtalslängd på fyra år. Förstudier har gjorts. Efter omfattande inter­ vjuer med och frågeformulär till leverantörer inom branschen var det tyd­ ligt att en ramavtalslängd på fyra år inte var tillräckligt för att leverantörer­ nas investeringar ska kunna återbetala sig. Även AllTele angav i sitt svar på den aktuella förstudien angående ett mindre komplext och investerings­ tungt område att ett ramavtal bör vara sex år. Kammarkollegiet har i upphandlingsunderlaget tydligt och transparent be­ skrivit hur utvärderingen ska gå till och vad som skulle tillmätas betydelse i utvärderingen, ställt proportionella krav helt utifrån upphandlingsföremå­ let. AllTele behöver samtliga efterfrågade åtta poäng för att kunna bli till­ delad ramavtalet. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Förfrågningsunderlaget Under punkt 2 .13. .anges bl.a. att frågor angående underlaget ställs via Tendsign. Detta för att underlaget på ett tydligt och transparent sätt ska beskriva vad som ska upphandlas. Däremot kommer skälen till upphand­ lingen och orsaken till att vissa krav ställs m.m. inte att besvaras. Frågor och svar utgör en del av upphandlingsunderlaget. Under punkt4.2 .7.3 . Fiktiva avrop2 anges bl.a. följande. Målsättningen med avropet är att anskaffa ett nytt komplett videokonferenssystem. An­ budsgivaren ska utrusta ett konferensrum på respektive ort. Projektplanen ska innehålla redovisning av hanteringen för återvinning av emballage samt hantering av skrotintyg. Under rubrikenFiktiva avrop2 Teknikanges bl.a. följande. Anbudsgi­ varen ska leverera en funktion som möjliggör bokning av videokonferens via webbgränssnitt. Samtliga användare ska ges tillträde till bokningssy­ stemet, systemet ska dock tillåta att man kan sätta differentierade använ- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen darrättigheter. Kunden ska endast ha rätt att ändra i videokonferenssyste­ met vad gäller löpande drift och konfiguration. Teknikredovisningen ska innehålla en komplett och fungerade lösning baserad på ställda krav samt de produkter och programvaror som anbudsgivaren baserar sin lösning på. Till de produkter och programvaror som anbudsgivaren redogör för ska produktblad bifogas som visar att kraven uppfylls. Anbudsgivaren ska tyd­ ligt ange vilken del av lösningen som respektive produktblad relaterar till. Observera att samtliga produktblad måste ingå. Under punkten 4.2.7.4. fiktiva avrop 3 Telefoni anges bl. a. följande. Projektplanen ska innehålla redovisning av hanteringen av mobiltelefoner under hela livslängden inklusive skrotintyg. Under rubriken fiktiva avrop 3 Teknik anges bl. a. följande. Teknikre­ dovisningen ska innehålla beskrivning över vilka krav som ställs på kun­ dens lokaler i form av utrymme, kraft och kyla etc. Förvaltningsrättens bedömning Det ankommer inte på domstolen att göra någon egen utvärdering av anbu­ den. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund­ val av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktu­ ellt krävs vidare att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Varken LOU eller EU-rätten innehåller några formkrav på hur ett förfråg­ ningsunderlag eller en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. Av EU­ domstolens praxis framgår att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Upphandlande myndigheter har stor 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen frihet att välja vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas och vilken relativ vikt valda tilldelningskriterier ska tillmätas, så länge kriterierna syf­ tar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se bl. a. mål C-19/00 SIAC Construction och C-448/01 Wienstrom) . En utvärderings­ modell som inte möjliggör för anbudsgivama att utläsa hur utvärderingen ska gå till och som medför att det lämnas utrymme för godtycke är således inte förenlig med de grundläggande principerna i LOU (jfr mål C-532/06 Lianakis) . Förvaltningsrätten finner även med beaktande av vad AllTele anfört inte skäl att ifrågasätta det system för poängsättning somKammar­ kollegiet valt att använda. Systemet kan inte sägas vara oproportionerligt eller strida mot likabehandlingsprincipen på sätt som avses i LOU. Vidare har AllTele anfört uppfattningen attKammarkollegiet inte kan nöja sig med att ange tillräckliga skäl för att i utvärderingen ge AllTele noll poäng vid en vissfråga. Istället skulleKammarkollegiet vara skyldigt att i under­ rättelsen om tilldelningsbeslut redovisa värderingar om allt i alla anbud. Förvaltningsrätten delar inte denna uppfattning. HögstaförvaltningsdomstolenhariRÅ2002ref. 50uttalatattdeskiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade, får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagstiftningen och gemenskapsrätten inte träds för när. AllTelesanbudsaknarunderFiktivaavrop2 Projektplansamtunder Fiktivaavrop3 Telefoniredovisningavhanteringavskrotintygtrotsatt en sådan redovisning efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Det saknas skäl ifrågasätta att AllTele har kapacitet att köpa en godtagbar hantering av skrotintyg. Detta är dock inte en fråga i målet. Fråga i målet är istället om AllTeles anbud i den aktuella upphandlingen innefattar ett åtagande om den efterfrågade tjänsten ifråga. Förvaltningsrätten finner att AllTele inte visat att man lämnat anbud på den efterfrågade hanteringen av skrotintyg. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433- 13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen IteknikredovisningenunderFiktivaavrop2 TeknikpresenterarAllTele enligt ombudet två lösningar, en med och en utan s.k. Active Directory. Av vad AllTele anfört framgår att det får anses underförstått dels vilket Active Directory som AllTele syftar på i anbudet dels att det är kundens Active Directory som ska ingå som en komponent i AllTeles lösning. Detta trots att Kammarkollegiet genom ett frågesvar som ingår som en del av upp­ handlingen klargjort att kunden inte har Active Directory. Vidare ska, en­ ligt vad AllTele anfört i målet, konfigurationsrättigheterna för kund i video konferenssystemet motsatsvis framgå av ett med anbudet ingivet produkt­ blad. Under fiktiva avrop3 saknas i förfrågningsunderlaget efterfrågad beskriv­ ning av krav som ställs på kundens lokaler i form av utrymme, kraft och kyla. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att AllTeles anbud på alla av Kammarkollegiet i tilldelningsbeslutet angivna punkter avviker från vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. AllTele har inte gjort sanno­ likt och än mindre visat att svaren trots detta skulle vara godtagbara. Förvaltningsrätten anser att AllTele inte har visat att utvärderingen av de­ ras anbud skett i strid mot förfrågningsunderlaget. Vidare har förfrågnings­ underlaget inte visats strida mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Angåendefrågan om ramavtalets löptid I 5 kap. 3 § LOU anges att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Kammarrätten i Stockholm har i dom meddelad den 23 maj 2013 (målnr. 1583-13) prövat frågan om upphandlande myndighet visat att det förelegat särskilda skäl för ett ramavtal med en löptid på totalt sju år gällande tvätt­ och textilserviceavtal. Kammarrätten anförde bl.a. följande. När det gäller 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen den lagstadgade övre tidsgränsen för ramavtals löptid avses med den att förhindra att ramavtal används på ett otillbörligt sätt och att konkurrens snedvrids. En längre avtalstid än fyra år ska förekomma endast undantags­ vis. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att det finns till­ räckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl är hänförliga till föremålet för upphandlingen Gfr prop. 2006/07:128 s. 334 och Rosen An­ dersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, En kommentar, 2013, s. 261 f). Särskilda skäl enligt 5 kap. 3 § LOU kan finnas t.ex. om föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden Gfr prop. 006/07:128 s. 334 och t.ex. Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2011, andra upplagan, s. 211). Samma exempel ger EU-kommissionen i sitt tolk­ ningsmeddelande avseende ramavtal inom klassisk sektor (CC/2005/03_rev 1 of 14.7.2005 s. 5). Kammarkollegiet har oemotsagt anfört att upphand­ lingen avser ett komplext och omfattande område som karaktäriseras av mångmiljoninvesteringar för leverantörerna i olika nätverk samt att leveran­ törerna behöver en längre tid än fyra år för att kunna erhålla en rimlig möj­ lighet till återbetalning för dessa investeringar. Vidare har Kammarkollegiet oemotsagt anfört att AIITele själva i en förstudie till upphandlingen uppskat­ tat lämplig tid för ett motsvarande ramavtal till sex år. Föremålet för upp­ handlingen avser tjänster där kunden varken äger mjuk eller hårdvaran. AII­ Teles invändningar avseende avtalets löptid motsäger inte vad Kammarkol­ legiet anfört. Mot denna bakgrund får Kammarkollegiet anses ha visat att det finns särskilda skäl för en sammanlagd ramavtalstid om fem år. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det som AllTele anfört inte visar att upphandlingen har genomförts i strid med de grundläggande 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20433-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pHncipema enligt LOU. Därmed saknas skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/l a LOU). Madeleine Benndorf Rådman Peter Collert har föredragit målet. Irc i"!!� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND .. SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se