FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Avesta Värmeprodukter AB, 556199-8047 Rotegatan 23 774 35 Avesta MOTPART Lidköpings Värmeverk AB, 556188-7125 Sjöhagsgatan 8 531 40 Lidköping Ombud: 1. Karin Grunselius 2. Lennart Jonsson Lidköpings Kommun Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping SAKEN Mål nr 4311-14 KONKURRENSVERKET 2014-12-05 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 149118 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Lidköpings Värmeverk AB (LVAB) har genomfört en upphandling be­ nämnd Ackumulatortank LVV, referensnummer 2014/34. Genom tilldel­ ningsbeslut daterat den 29 augusti 2014 har annan anbudsgivare än Avesta Värmeprodukter AB (bolaget) tilldelats uppdraget. 1 I JÖNKÖPING 2014-12-05 Meddelad i forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 I JÖNKÖPING lförfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. AFA.21 Översiktlig information om objektet Entreprenaden omfattar en komplett leverans av ackumulatortank, fjärr­ värmerör på tanken, spiraltrappa till toppen, isolerad och plåtklädd. Erforderlig kringutrustning som placeras i en mindre byggnad bredvid ackumulatortanken. (byggnaden tillhandahålls av beställaren) Ackumulatortankens aktiva volym 12 000 m . Högsta totala bygghöjd 55 meter ovan mark. Den nya ackumulatortanken placeras norr om befintlig anläggning. Mer detaljerad beskrivning, se teknisk beskrivning. AFB.23 Kompletterande förfrågningsunderlag Finner anbudsgivare att förfrågningsunderlaget i något avseende är oklart, ska frågor skriftligen ställas till beställarens ombud under anbudstiden. Beställaren kan endast utlova svar på frågor som är beställaren tillhanda senast fem dagar innan sista anbudsdag. AFB.25 Frågor under anbudstiden Frågor under anbudstiden ska ställas via frågor och svarsfunktionen i TendSign. Den upphandlande myndigheten besvarar frågorna via samma funktion. Om anbudsgivaren upplever förfrågningsunderlaget som oklart eller otydligt i något avseende är det viktigt att den upphandlande myndig­ heten kontaktas så att missförstånd kan undvikas. Endast skriftlig komplet­ terande uppgift lämnad av den upphandlande myndigheten under anbudsti­ den är bindande för båda parter. Sista dag för att ställa frågor är den 18 augusti 2014. 2 3 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 AFB.54 Meddelande om beslut efter prövning av anbudsgivare och anbud När tilldelningsbeskedet har skickats startar automatiskt en avtalsspärrpe­ riod på tio dagar då ingen möjlighet finns för den upphandlande myndig­ heten att teckna avtal. Datum för sista dag för överprövning finns angivet på tilldelningsbeskedet. I tilldelningsbeskedet anges bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts som ett selektivt förfarande enligt LUF. Första annonsering för att lämna anbudsansökan skedde i Opics databas den 23 maj 2014. Sista datum för att lämna in ansökan var den 23 juni 2014. Ansökningar lämnades av tre företag. Anbudsutvärdering av anbudsansökningarna har skett enligt punkt 2 i Anbudsinbjudan. Alla anbudsansökningar uppfyllde ställda krav och inbjöds att lämna anbud. Sista dag att inkomma med anbud var den 25 au­ gusti 2014. Alla som sökte att lämna anbud inkom också med anbud. Alla anbud uppfyllde ställda krav enligt AFB.31 "Anbudets form och innehåll" samt övriga formkrav uppställda i de administrativa föreskrifterna och ent­ reprenadföreskrifterna. Alla anbud gick således vidare till utvärderingsfa­ sen lägsta pris. LVAB beslutade att tilldela uppdraget Ackumulatortank till Midroc Rodoverken AB. LVAB beslutade även att såvitt tilldelningen inte överprövas, tidigast tio dagar efter beslutet meddelats, teckna avtal med nämnda entreprenör. Sista dag för överprövning var enligt tilldelningsbe­ skedet den 8 september 2014. Tilldelningsbeskedet skickades till bolaget via e-post den 1 september 2014. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 LVAB anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Upphandlingen har genomförts på ett undermåligt tekniskt underlag där flertalet tekniska data borde ha tydliggjorts. I upphandlingar av detta slag, dvs. totalentreprenader, finns det alltid ett funktionsansvar som bygger på att utförd tjänst garanteras för drift och funktion enligt ställda krav. Hela konceptet baseras på alltför minimal information om tekniska data. Endast lagringskapacitet på 700 MwH samt information om maxhöjd på tanken, temperaturer etc. har angivits. Även in- och utladdningskapacitet om 1 500 m3/h. Detta utgör inte tillräcklig information för att kunna ge ett korrekt anbud, eftersom det saknas information om flöden och tryck för kringut­ rustningen (pumpar) m.m. 12 000 m3 är inte tillräckligt för att hantera vatt­ nets egna expansion för både fjärrvärmenätet och ackumulator. Under anbudstiden och före den 18 augusti 2014, tog bolaget kontakt med beställarens kontaktperson enligt AFA.121/AFD.312 för att ställa frågor. Kontaktpersonen hänvisade bolaget vidare varefter bolaget till slut hänvi­ sades till en extern konsult. Den 20 augusti 2014 skickade konsulten ett e­ postmeddelande och meddelade att denne skulle ringa upp påföljande dag, således efter utsatt tid, något som bolaget inte kunnat styra över. Ingen ny information framkom från LVAB under anbudstiden, detta strider mot de grundläggande principerna. Ett telefonledes påpekande om brister i un­ derlaget bör resultera i ett kompletterande förfrågningsunderlag, i enlighet med praxis inom entreprenadupphandlingar. Det kan inte vara lagens me­ ning att all kommunikation enbart ska ske genom ett datorprogram. Fråge­ ställningen var av tekniskt avancerad karaktär varför det varit viktigt att upplysa samtliga presumtiva anbudsgivare om denna. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 I JÖNKÖPING Med den principskiss som angivits i förfrågningsunderlaget är bolaget för­ hindrade att lämna funktionsansvar för systemet. Ackumulatorn kommer inte att fungera som tryckhållning för överliggande fjärrvärmeverk. Bola­ get behövde ha mer bakomliggande data för att lämna ett anbud med funkt­ ionsansvar. Den 22 augusti skickade bolaget därför ett brev om detta. Inte heller efter påpekande om detta i brevet fick bolaget något svar. Bolaget har därför lämnat ett anbud som principiellt bygger på ett konventionellt, med säkerhet optimerat, fungerande system. Förfrågningsunderlaget omfattar inte nödvändig teknisk data kring befint­ lig anläggning såsom temperaturer - tryck - flöden från såväl pannor, dis­ tributionspumpar som turbinkondensor och rökgaskondensering. Detta tillsammans ska ingå i att optimera via kundens DCS system. När viss kringutrustning ingår ska även denna del vara så tydlig och transparent att ett komplett anbud kan lämnas. LVAB har i yttrande uppgett att det gäller för anbudsgivaren att tolka var gränssnittet mellan de olika delarna är. Någon redovisning begärs inte in. Detta kan betyda att det billigaste anbudet kanske överlåter till beställaren att betala för den större delen av gränssnittsdragningen. Vad de övriga an­ budsgivama räknat på framgår inte av de inlämnade anbuden. Att värdera ett anbud enbart grundat på pris utifrån ett förfrågningsunderlag med un­ dermåligt underlag är felaktigt. Bolaget besökte platsen för att bilda sig en uppfattning om entreprenaden. Frågor kring funktionen kan mycket väl uppkomma senare än besöket, när man väl arbetar fram ett anbud med samtliga delar och detaljer. Bolaget har inte hört talas om att samtliga frågor ska ställas vid besöket. Det finns inte något i LUF som anger att det måste vara fler än en anbudsgivare som ställer frågor för att det ska tolkas som otydligt. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 I JÖNKÖPING LVAB har vidare angett en felaktig sista dag för överprövning i tilldel­ ningsbeskedet. Detta var vilseledande för anbudsgivarna. Bolaget kunde dessutom inte veta om LVAB hade tecknat avtal med vinnande anbudsgi­ vare enligt tilldelningsbeskedet eller inte. Beslut i upphandlingsärenden ska meddelas skyndsamt. LVAB Upphandlingen har genomförts i enlighet med LUF samt i enlighet med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. I förfrågningsunderlaget, AFB.25 "Frågor under anbudstiden", angavs att det var viktigt att anbuds­ givaren kontaktade den upphandlande myndigheten om förfrågningsun­ derlaget upplevdes som oklart och otydligt i något avseende. I samma punkt angavs att sista dag för att ställa frågor var den 18 augusti 2014. Bo­ laget inkom dock med sina synpunkter först den 22 augusti 2014, dvs. fyra dagar för sent. Lidköpings kommun använder en upphandlingsportal vid annonsering av alla upphandlingar inom kommunens verksamheter inklu­ sive alla bolag. Bolaget har inte använt sig av upphandlingsportalen enligt instruktion från LVAB då bolaget skickade in sina synpunkter. Hade bola­ get utnyttjat denna frågefunktion istället för att ringa runt till olika personer hade denna fråga kunnat uppmärksammas direkt och åtgärder skulle kunna ha vidtagits från upphandlingsenhetens sida. Eftersom LVAB inte delade bolagets uppfattning om brister i förfrågningsunderlaget besvarades aldrig denna e-post, som dessutom var för sent inkommen. Det har inte funnits brister i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderla­ get har innehållit all teknisk specifikation och data som varit nödvändig för att förstå vad det är för ackumulatortank som ska levereras. I förfrågnings­ underlaget har tydligt redogjorts för hur tanken ska vara dimensionerad för att klara elförsörjning, inkoppling av fram- och returledning för fjärrvärme samt avlopp. Det stämmer att det i upphandlingen har saknats information om flöden och tryck för kringutrustning (pumpar). Skälet till detta är att 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 denna information inte varit nödvändig för att lämna ett komplett och kon­ kurrenskraftigt anbud för ackumulatortanken. Ackumulatortanken är en del i ett system där även kringutrustning och ledningsdragning upphandlas. Dessa delar upphandlas separat, emellertid gäller det för anbudslämnaren för ackumulatortanken att tolka var gränssnittet mellan de olika delarna är. Detta finns också väl beskrivet i den tekniska specifikationen. Vad gäller den kringutrustning som ingår har LVAB valt att överlåta ut­ läggningen på leverantörern. Att föreskriva en lösning skulle troligen ge en fördel åt någon entreprenör då olika lösningar är tänkbara. LVAB har valt att överlåta till entreprenören att välja teknisk lösning och dimensionera den, dock med en del generella krav på utformning av utrustning såsom ångpanna, pumpar, rörledningar, ventiler, givare m.m. Förfrågningsunderlaget har innehållit tillräckligt med teknisk data för att anbudsgivama ska kunna lämna ett korrekt anbud. Bolaget har också ge­ nomfört ett platsbesök hos LVAB och torde ha varit väl medvetna om för­ utsättningarna för hur leveransen av ackumulatortanken skulle ske. Under detta besök ställde inte bolaget några frågor angående den tekniska specifi­ kationen. Ingen annan anbudslämnare har ställt någon fråga under anbuds­ tiden angående teknisk data och specifikationer. På grund av en missad knapptryckning skickades tilldelningsbeslutet ut på måndagen istället för på fredagen som det var tänkt. LVAB var väl med­ vetet om att detta gjorde att avtalsspärren blev för kort. LVAB avvaktade beslut och lät tilldelningsbeskedet ligga ute. LVAB hade dock inga dolda avsikter med den korta tiden, om någon hade reagerat var LVAB beredda att ändra på denna. I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler LUF är enligt dess 1 kap. 2 § tillämplig vid upphandling av byggentrepre­ nader, varor och tjänster inom bl.a. områdena vatten och energi. I huvud­ sak är följande bestämmelser av betydelse för bedömning av frågan i må­ let. I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska upphandlingar genomföras med iakttagande av principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 16 kap. 6 § LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i den ovan nämnda bestämmelsen, eller nå­ gon annan bestämmelse i lagen, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om, eller att den får avslutas först sedan rättelse har företagits. Förvaltningsrättens bedömning Frågor och svar Det framgår i målet att bolaget före den 18 augusti 2014 telefonledes kon­ taktade LVAB för att ställa frågor. Den 22 augusti skrev bolaget ett brev med frågor till LVAB. I förfrågningsunderlaget anges att frågor ska ställas skriftligen via frågor och svarsfunktionen i TendSign samt att detta ska ske senast den 18 augusti 2014. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte har följt de instruktioner gällande frågor som ges i förfrågningsunderlaget och att LVAB, som inte har lämnat svar, därför inte på denna grund kan anses ha agerat i strid med LUF. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 Brister i underlaget Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlaget (se Kammarrätten i Stockholms dom den 26 juni 2010 i mål nr 1805-10). Som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin ansökan om överprövning på (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens prövning i mål om överprövning av offentliga upp­ handlingar utgör därför en kontroll av om det på grundval av vad som framförts av sökanden i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUF. Bolaget har anfört att förfrågningsunderlaget inte på ett tillräckligt tydligt och förutsebart sätt anger samtliga relevanta förutsättniqgar för utformning av anbud. LVAB har tillbakavisat påståendet samt anfört att viss informat­ ion inte varit nödvändig för att lämna ett komplett och konkurrenskraftigt anbud för ackumulatortanken. Enligt förvaltningsrättens mening har inte bolaget visat att förfrågningsun­ derlaget brister i sådan grad att det inte är möjligt att lämna ett anbud. Att det i vissa delar har lämnats över till anbudsgivaren att själv välja teknisk lösning medför inte att LVAB har handlat i strid med de upphandlingsrättsliga princi­ perna. Inte heller vad bolaget anfört angående ett funktionsansvar medför att det finns grund för ingripande enligt LUF. Sammantaget har inte bolaget visat att LVAB har brutit mot LUF och de upphandlingsrättsliga principerna när man utformade sitt förfrågningsunderlag. Någon grund för ingripande enligt LUF finns således inte. I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4311-14 I JÖNKÖPING Felaktigheter i tilldelningsbesked Tilldelningsbeskedet skickades till bolaget via e-post den 1 september 2014 och sista dag för överprövning uppgavs vara den 8 september 2014. Förvaltningsrätten konstaterar att detta är felaktigt. Som sista dag för ansö­ kan om överprövning skulle rätteligen ha angivits utgången av avtalsspär­ ren enligt 16 kap. 1 § LUF Gfr 15 kap. 19 § samt 16 kap. 11 § LUF). För­ valtningsrätten konstaterar således att LVAB angivit en sista dag för över­ prövning som står i strid med en bestämmelse i LUF. Däremot har bolagets ansökan inkommit till domstolen i rätt tid och prövas också av förvalt­ ningsrätten. Vad bolaget har anfört angående felaktigheter i tilldelningsbe­ skedet medför inte att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av felaktigheten i tilldelningsbeskedet. Någon grund för ingripande enligt LUF finns således inte. Sammanfattningsvis ska bolagets ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Hannah Ivarsson Föredragande har varit Sofia Pehrsson. 0 - 0 - 0°' - 6C<) ,I�,+�,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se Bilaga -i '° Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ).�e,� 2.