FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2015-09-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 11432-15 1 Funka Nu AB, 556596-4888 Ombud: Advokat Christofer Morales Jur. kand. Annika Blomqvist Advokatfirma DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 SLL Upphandling Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE r·H" 09 0 9 L:�lJ- - Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 643795 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av konsult­ stöd för kommunikativa tillgänglighetstjänster, SLL 1926. Tilldelningsbe­ slut i upphandlingen meddelades den 18 maj 2015. Funka Nu AB (bolaget) yrkar att domstolen ska förordna om rättelse på så sätt att SLL ska genomföra en ny utvärdering och bortse från anbud ingivet av ETU Tillgänglighet AB (ETU). Till stöd för ansökan anges bl.a. följande. Bolagets anbudspriser är mark­ nadsmässiga. Bolaget, som är en av de största leverantörerna på marknaden av de efterfrågade tjänsterna, har i denna upphandling offererat priser i nivå med de priser som bolaget har offererat i andra offentliga upphand­ lingar i vilka bolaget också har tilldelats kontrakt, dvs. 1 250 kr. Offererade priser ligger även i nivå med de priser som normalt offererats av leverantö­ rer inom den aktuella branschen. SLL har bevisbördan för att bolagets an­ bud är olämpligt och måste kunna presentera underlag för en sådan be­ dömning. SLL har inte visat att bolagets anbud skulle vara olämpligt pga. att priserna skulle vara höga i förhållande till marknadspris. Den undersök­ ning som SLL säger sig ha gjort har inte redovisats. Inte heller framgår det av SLL:s hänvisning till den egna undersökningen vilken typ av tjänst som SLL har funnit vara normalt marknadsmässig eller vilka aktörer som har beaktats. SLL har under förhandlingen uttryckt att offererat pris är oaccep­ tabelt högt och har uppmanat bolaget att sänka det offererade priset. Bola­ get förklarade under förhandlingen att de inte var beredda att gå ner i pris om de inte vet omfattningen på projekten. SLL bad då bolaget att åter­ komma med sitt "lägsta möjliga rabatterade pris". Att bolaget under sådana förhandlingar har sänkt offererade priser innebär inte att det tidigare priset inte var marknadsmässigt. Mot bakgrund av att bolagets offererade an- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 budspriser är fullt marknadsmässiga är bolagets anbud inte olämpligt och SLL har således saknat grund för att bedöma bolagets anbud som olämpligt. SLL har ansett sig kunna övergå till ett förhandlat förfarande på den grun­ den att bolagets anbud är olämpligt. Eftersom bolagets anbud inte är olämpligt och SLL inte har visat att bolagets anbud är olämpligt har det inte funnits någon grund för att genomföra förhandlingen på de av SLL anförda skälen. Av anbudsinbjudan framgår att upphandlingen har genomförts som ett öp­ pet förfarande. Upphandlingen med tillämpning av det öppna förfarandet har inte avbrutits och något beslut om att SLL har övergått från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering har inte meddelats i upphandlingen. SLL kan inte formlöst övergå till ett nytt förfarande utan ett beslut som medför att den ursprungliga upphandlingen avbryts. Av lagkommentarerna framgår att den tidigare upphandlingen betraktas som avslutad i samband med beslutet att tillämpa det förhandlade förfarandet. Ett beslut som med­ för att den tidigare upphandlingen avbryts krävs således för att upphand­ lingen ska avbrytas och ett nytt förfarande inledas. SLL har inte meddelat något beslut att avbryta det öppna förfarandet. Inte heller har något beslut om att tillämpa förhandlat förfarande meddelats. Det öppna förfarandet har således inte avbrutits, utan förhandling och tilldelning av kontrakt har skett inom ramen för det öppna förfarandet. Av den upphandlingsrapport som hör till tilldelningsbeslutet framgår också att upphandlingen har genom­ förts som ett öppet förfarande. Ett öppet förfarande medger inte någon för­ handling. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM Efter att SLL prövat bolagets anbud har SLL bjudit in ETU att delta i upp­ handlingen och genomfört förhandlingar med både ETU och bolaget. Ef­ tersom ETU inte lämnat anbud inom anbudsfristen så är ETU:s anbud att bedöma som för sent inkommet och kan inte beaktas i upphandlingen. Att utvärdera och anta en anbudsgivare som har kommit in med anbud efter sista anbudsdag innebär en överträdelse av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom det öppna förfarandet alltjämt fortgår har SLL en skyldighet att tillämpa den angivna utvärderingsmodellen. Eftersom SLL inte har redovi­ sat på vilka grunder och på vilket sätt utvärderingen har genomförts saknar bolaget möjlighet att bedöma om utvärderingsmodellen har följts eller inte. SLL har en skyldighet att lämna insyn i upphandlingen och därigenom möjliggöra efterföljande kontroll av att upphandlingen har gått rätt till. I tilldelningsbeslutet framgår dock endast att ETU ska tilldelas ramavtal med rangordning som nummer ett. Inget sägs om att ETU skulle ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller om skälen till att ETU har rangordnats som nummer ett och bolaget som nummer två. Inte heller framgår av tilldelningsbeslutet och upphandlingsprotokollet vilka anbuds­ givarnas utvärderingspriser är. SLL har således varken redovisat anbudsgi­ varnas genomsnittspris, de bedömningar avseende kvaliteten som ligger till grund för anbudsgivarnas utvärderingspriser eller utvärderingspriserna. Eftersom SLL inte har redovisat hur de har genomfört utvärderingen av de inkomna anbuden, kan bolaget inte kontrollera att utvärderingen har ge­ nomförts på ett korrekt sätt utifrån uppställd utvärderingsmodell. Det är inte möjligt att ändra villkoren för upphandlingen vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt upphandlingsrätten bedöms samtliga ändringar av ett förfrågningsunderlag eller ett kontrakt som hade kunnat påverka någon leverantörs vilja att delta i upphandlingen, eller som 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM hade kunnat medföra ett annat utfall vid prövning, som väsentliga föränd­ ringar. Alla ändringar som hade kunnat inverka på den ursprungliga kon­ kurrenssituationen är att anse som väsentliga ändringar. Bolaget har på ett klart och tydligt sätt redogjort för den skada som de ris­ kerar att lida till följd av överträdelserna av LOU. Bolaget skulle som enda anbudsgivare vid en korrekt genomförd upphandling, där deras anbud inte ansågs som olämpligt och där förhandlingar med ytterligare inte skett, ha tilldelats kontrakt. Därför lider bolaget skada till följd av att SLL har ge­ nomfört förhandlingar med annan leverantör och sedermera tilldelat denna leverantör kontrakt med högre rangordning än bolaget. Bolaget riskerar även att lida skada på den grunden att utvärderingen kan antas ha skett på annat sätt än enligt angiven utvärderingsmodell, då detta kan ha påverkat bedömningen av bolagets anbud negativt. Att SLL har möjlighet att avbryta upphandlingen om endast en anbudsgi­ vare finns kan inte beaktas inom ramen för detta mål. Det är ett hypotetiskt argument, eftersom något avbrytande de facto inte har skett. Även om ett avbrytande på den grunden skulle ske, skulle SLL då nödgas gå ut i en ny annonserad upphandling där bolaget ges möjlighet att konkurrera om att tilldelas kontrakt såsom högst rangordnad anbudsgivare. Bolaget riskerar således att lida skada om det överprövade tilldelningsbeslutet står sig, ef­ tersom bolaget då inte tilldelas kontrakt som ensam kvalificerad anbudsgi­ vare alternativt inte ges möjlighet att efter avbrytande konkurrera om att tilldelas kontrakt med högsta rangordning. Stockholms läns landsting (SLL) bestrider bifall till ansökan och anger i huvudsak följande. Upphandlingen genomfördes inledningsvis som ett öppet förfarande. Vid anbudstidens utgång hade endast ett anbud inkom­ mit. Anbudsgivare var bolaget. Av upphandlingsrapporten framgår att bo­ laget uppfyllde ställda obligatoriska krav. Dock ansågs bolagets anbud vara FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM olämpligt. Detta medförde att SLL tillämpade förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 § 1 punkten LOU. Bolagets anbud var olämpligt eftersom anbudspriset var högt i förhållande till marknadspris. SLL har genomfört en undersökning av marknadsmäss­ iga priser och konstaterat att anbudspriset avviker från ett normalt mark­ nadsmässigt pris. I undersökningen har en jämförelse gjorts med priser från andra aktörer på marknaden samt med priser som andra upphandlande myndigheter - både inom och utanför SLL - erhållit. Att priset avviker från normalt marknadsmässigt pris kan även konstateras av att bolaget sänkt sitt pris med 20 procent i förhandlingarna. Priset är trots detta högre än ETU:s pris. SLL har följaktligen haft möjlighet att tillämpa förhandlat förfarande. För att uppnå konkurrens har SLL förhandlat med två leverantörer. Efter avslu­ tad förhandling har utvärdering gjorts och det kunde konstateras att ETU hade lämnat det mest konkurrenskraftiga anbudet, varför detta bolag rang­ ordnats som nummer ett i upphandlingen. Bolaget, som sänkte anbudspris­ et, rangordnades som nummer två i upphandlingen. I och med att upphandlingen genom ett öppet förfarande inte resulterade i några anbud/lämpliga anbud har SLL haft rätt att upphandla genom för­ handlat förfarande utan föregående annonsering. Det är alltså fråga om ett nytt förfarande. I detta förfarande är SLL inte bunden av den utvärde­ ringsmodell som angavs i anbudsinbjudan avseende det öppna förfarandet. Vad som är av vikt enligt lagtexten är att kontraktsvillkoren inte ändras väsentligen. SLL har inte förändrat något krav avseende tjänsten eller om­ fattningen på något sätt, varför någon förändring av kontraktsvillkoren inte föreligger. SLL har förhandlat med båda leverantörerna och underlaget för förhandlingarna har varit detsamma. Utifrån utfallet av förhandlingarna har ETU:s anbud varit konkurrenskraftigare och mer fördelaktigt än bolagets. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM Förhandlingsprotokollen har bifogats tilldelningsbeslutet med upphand­ lingsrapporten. Detta har lett till den rangordning som finns angiven i till­ delningsbeslutet. Bolaget lider inte skada och har inte konkretiserat sin skada. SLL är inte enligt 4 kap. 5 § LOU bunden till att förhandla med anbudsgivare i upp­ handlingen med öppet förfarande. Det kan även noteras att om bolagets anbud varit lämpligt så har SLL möjlighet att avbryta upphandlingen med hänsyn till att en anbudsgivare utgör bristande konkurrens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Det är den som ansöker om över­ prövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. SLL har vid ett öppet förfarande enligt LOU bedömt bolagets anbud som olämpligt och därför övergått till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering där förhandling skett med ytterligare ett bolag, ETU. SLL har efter förhandling betraktat ETU:s anbud som ekonomiskt mest fördelaktigt. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 Frågan i målet är, \ltifrån vad bolaget har anfört, huruvida det föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Av 4 kap. 5 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får an­ vända förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. I HFD 2008 ref. 35 har en upphandlande enhet beslutat att avbryta en upp­ handling då det enda kvarvarande anbudet låg utanför kostnadsramarna samt ansåg att det rådde bristande konkurrens med en kvarvarande anbuds­ givare. Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) fann att den upphandlande enhetens beslut att avbryta upphandlingen hade motive­ rats av sakligt godtagbara skäl. Dessa förhållanden finner förvaltningsrätten gör sig gällande även i föreva­ rande mål. SLL hade således kunnat avbryta upphandlingen med sakligt godtagbara skäl. Mot den bakgrunden anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det lidit skada eller riskerat att lida skada av att SLL har övergått till ett förhandlat förfarande och inlett förhandling även med dem. När en upphandlande myndighet övergår till förhandlat förfarande utan annonsering har denna möjlighet motiverats av att den tidigare upphand­ lingen, trots annonsering, har blivit resultatlös. Den tidigare upphandlingen betraktas som avslutad i samband med beslutet att tillämpa det förhand­ lande förfarandet. Det var således korrekt av SLL att inte meddela något beslut att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten finner vidare att den omständigheten att bolaget inte tagit del av något beslut att tillämpa ett förhandlat förfarande inte utgör I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM skäl för ett ingripande enligt LOU. För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs bl.a. att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada genom det aktuella förfarandet. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte kan anses riskerat att lida skada eller lidit skada av att bolaget inte mottagit något beslut om att tillämpa ett förhandlat förfarande eftersom myndighet­ en inlett förhandlingar med dem och bolaget således har deltagit i det för­ handlade förfarandet. Av 2 kap. 9 § LOU framgår att med förhandlat förfarande avses ett för­ farande där den upphandlande myndigheten inbjuder utvalda leverantö­ rer och förhandlar med kontraktsvillkoren med dem. Bolaget och ETU har således inbjudits till en förhandlingsgenomgång med SLL. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner för­ valtningsrätten att detta förfarande inte kan anses strida mot principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. SLL har angett att de förhandlat med båda leverantörerna och underla­ get för förhandlingarna har varit detsamma samt utifrån utfallet av för­ handlingarna har ETU:s anbud varit konkurrenskraftigare och mer för­ delaktigt än bolagets. Förvaltningsrätten finner inledningsvis att SLL inte är bunden att till­ lämpa den utvärderingsmodell som var aktuell vid den offentliga upp­ handlingen enligt öppet förfarande. Det är fråga om ett nytt förfarande när man övergår till ett förhandlat förfarande. Vid förhandlat förfarande förhandlar myndigheten med de inbjudna leverantörerna om kontrakts­ villkoren. Förvaltningsrätten finner, utifrån vad som angetts i målet, att bolagets anbudspris varit högre än ETU:s anbud och att SLL antagit ETU:s anbud med rangordning som nummer ett. Förvaltningsrätten fin- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 ner, utifrån vad bolaget har angett, att kontraktsförhandlingen inte har skett i strid med 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOD och finner inte skäl för ingripande enligt LOD. Att kontraktsvillkoren inte får ändras väsentligt måste enligt förvaltnings­ rättens mening innebära att upphandlingens identitet ska vara densamma efter övergången till den förhandlade upphandlingen. Varje omständighet som kan ha bidragit till att presumtiva anbudsgivare i den första och resul­ tatlösa upphandlingen har avstått från att lämna anbud måste bibehållas i den nya förhandlade upphandlingen (jfr Falk, Lag om offentlig upphand­ ling - en kommentar andra upplagan s. 174). Förvaltningsrätten finner att det inte framkommit att kontraktsvillkoren har ändrats väsentligen i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed heller inte skäl till ingripande enligt LOU på den grunden. Förvaltningsrätten finner vidare att vad som i övrigt har anförts i målet inte föranleder något ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte är visat att SLL handlat i strid med principerna i 1 kap. 9 § eller någon bestämmelse i LOU. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11432-15 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU ). Peter Andren Rådman Marie Englund har föredragit målet. fiAl, SVERIGES DOMSTOLAR , HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND s- - °'0- «"\6 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se