FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2019-12-20 Mål nr 3205-19 E Sida 1 (22) SÖKANDE Dokumentismen i Umeå AB, 559079-4193 Ombud: Fredrika Björk och Andre Prentell Fondia Legal Services AB Birger Jarlsgatan 55 111 45 Stockholm MOTPART Stiftelsen Gideågården, 889601-0066 Skollärarägen 3 896 93 Gideå Ombud: Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Meddelad i Härnösand Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2016:1145) om offent­ lig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 177365 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.förvaltningsratteniharnosand.domstol. se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stiftelsen Gideågården (Gideågården) har tillsammans med Örnsköldsviks kommun, Övik Energi AB, Övik Energi Nät AB, Miljö och Vatten i Örnsköldsvik AB, Örnsköldsviks Hamn och Logistik AB, Örnsköldsviks Airport AB, AB Övikshem och Höga Kusten Destinationsutveckling AB ge­ nomfört upphandlingen Utskriftstjänst som funktion, dnr A 19-008 F. Upp­ handlingen genomfördes som ett öppet förfarande. Av utvärderingsprotokollet framgår vilka anbud som inkommit och vilket anbud som antagits. Bland de inkomna anbuden finns ett från Dokument­ ismen i Umeå AB (bolaget), vilket inte antogs som det ekonomiskt mest för­ delaktiga med hänsyn till pris. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska avbrytas och göras om, och i andra hand att upphand­ lingen ska rättas på sådant sätt att tilldelad anbudsgivares anbud förkastas och att bolagets anbud tilldelas avtalet som rangordnad etta. Bolaget anför i hmudsak följande. Något formellt tilldelningsbeslut har inte fattats utan ett e-postmeddelande med information om avtalsspärrens löptid samt en länk till utvärderingspro­ tokollet har skickats till anbudsgivarna. Av utvärderingsprotokollet framgår vilka som lämnat anbud och vilket som antagits. Enligt informationsmed­ delandet löper avtalsspärren fram till och med den 27 juni 2019. Avtalen Gideågården har tidigare genomfört en ramavtalsupphandling avseende upp­ handlingsobjektet, där avtal löper till och med den 30 april 2020. Det finns alltså ett civilrättsligt ramavtal mellan Gideågården och bolaget. Trots detta har Gideågården inlett en ny upphandling med samma upphandlingsföremål redan under våren 2019 med en avtalsticl från och med den 1 september Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 2019. Det går inte att utläsa ur varken upphandlingsprotokollet eller tilldel­ ningsbeslutet hur ramavtalen förehåller sig till varandra och ramavtalets uppskattade värde under överlappsperioden om åtta månader överstiger tre och en halv miljoner kronor. Eftersom anbudsgivare inte med säkerhet kun­ nat veta vilket ramavtal som skulle komma att användas under den initiala sjättedelen av ramavtalstiden brister upphandlingen i konkurrens. Bolaget hade med vetskap om en intern rangordning av ramavtalen kunnat justera sitt anbudspris. Om förutsättningarna hade varit klara hade bolaget kunnat sänka sitt pris, varpå bolaget hade kunnat vinna upphandlingen. Bo­ laget lider därför skada, eller riskerar åtminstone att lida skada, om upp­ handlingen tillåts bestå. Skäl för ingripande föreligger därför. Grundläggande för alla upphandlande ramavtal är att samtliga villkor för av­ rop ska fastställas i ramavtalet. Villkoren för avrop ska baseras på objektiva grunder. Att samtliga villkor för avrop ska fastställas i ramavtalet innebär enligt bolagets mening att det vid varje enskilt avrop från ramavtalet inte får finnas någon möjlighet att göra väsentliga förändringar, avsteg eller tillägg i förhållande till villkoren i ramavtalet. Vid parallellt löpande ramavtal måste det därför finnas en på förhand fastställd fördelningsnyckel som visar vilket ramavtal som kommer att nyttjas samt vilken leverantör som i första hand ska tilldelas ett avrop. Bolaget anser att en så pass omfattande friskrivning som inte internt rangordnade, parallella, ramavtal medför strider mot likabe­ handlings- och transparensprincipen Ufr RÅ 2010 ref. 97). Det bör även framgå av ramavtalet vilka särskilda skäl, t.ex. högt avropsvärde eller att ra­ mavtalsleverantörerna saknar möjlighet att leverera, som kan medföra att ett separat ramavtal används. Ett avtal kan inte ensidigt ändras retroaktivt, utan måste i så fall hävas eller omförhandlas för att ändringen ska kunna bli gil­ tig. De framgår inte för en normalt omsorgsfull och rimligt informerad an­ budsgivare vilket avtal som skulle ha företräde. I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 Enligt omständigheterna i förevarande upphandling kan inte anbudsgivaren med säkerhet utesluta risken för att Gideågården upphandlar ytterligare ett ramavtal mot slutet av ramavtalets löptid. Gideågårdens etablerade praxis tycks vara att upphandla ramavtal med parallell löptid och eftersom Gi­ deågården inte ser något hinder med en sådan handläggning kan anbudsgi­ varna i förlängningen inte vara säkra på under vilken period nu upphandlat ramavtal kommer att nyttjas och när en ny upphandling kan komma att ge­ nomföras. Myndigheten kan, medelst fritt skön, välja att använda ramavtalet vid varje avrop, eller inte alls. Det kan tilläggas att parallella ramavtal främst behandlas i form av avtals ogiltighet (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 december 2018 i mål nr 3295-18 m.fl.). Det ramavtal som Gideågården nu upphandlar kan därför komma att förklaras ogiltigt till följd av den exklusivitet som följer av det sedan tidigare gällande ramavtalet. Att överenskommelsen inte namngetts som ett ramavtal innebär inte att den i praktiken inte är ett ramavtal. Gideågården har bekräftat detta genom sitt svar i frågor och svar, där Gideågården själv angivit att de har ett befintligt avtal till den 30 april 2020. Att Gideågården i efterhand anger att det inte finns ett befintligt avtal är en uppenbar efterhandskonstruktion. Om så vore fallet skulle Gideågården ha brutit mot transparensprincipen redan genom att i frågor och svar inkomma med felaktiga uppgifter utan att rätta. Överenskommelsen sträckte sig på de tidigare upphandlande villkoren fram till den 30 april 2020 och sedan skulle en ny förhandling ske. När ett nytt avtal tecknas skulle avstämning ske kvartalsvis, dock framgår inte vilket av­ tal som avses. Det står inte klart om hänvisningen till det nya avtalet riktat sig mot ett nytt avtal som tecknas med anledning av omförhandlingen vid överenskommelsens slut, ett nytt avtal som tecknas med anledning av en ny I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 upphandling eller ett helt annat typ av avtal som skulle gälla parterna sinse­ mellan. Att avstämning skulle ske kvartalsvis innebar inte att leveransen nödvändigtvis skulle komma att minska, utan kunde lika gärna inneburit att en kontroll görs mot det behov som Gideågården har. Gällande att skrivare som ersatts inte längre skulle vara med på debiteringen är inte heller en tyd­ lig referens till att skrivarna måste ha ersatts från ett nytt avtal utan kunde lika gärna vara skrivare som ersatts under överenskommelsens löptid med nya skrivare från bolaget. Gideågården har tidigare slutit avtal utan tidigare upphandling, överlåtit avtal mellan olika leverantörer utan ny upphandling samt förlängt avtalens giltighet utan ny upphandling. Det är där därmed inte en självklarhet att de avtal som åsyftas i överenskommelsen hänvisar till en ny upphandling. Frågor och svar för en ny upphandling kan inte utgöra av­ talsinnehåll i en redan befintlig överenskommelse. De frågor och svar som Gideågården hänvisar till fanns inte när överenskommelsen slöts och kan därför inte haft påverkan på tolkningen av densamma. Gideågården har angett att några parallella ramavtal aldrig kommer att bli aktuella då avtalet kommer att ersätta överenskommelsen och att det är ute­ slutet att Gideågården på ett godtyckligt sätt skulle kunna välja var avropen ska ske, då det nya ramavtalet skulle ersätta överenskommelsen i den takt det är möjligt. Detta bestrider bolaget. Av överenskommelsen framgår ingen fördelningsnyckel eller annan information kring hur avtalet skulle avslutas. Att det i avtalet nämns hur utplaceringen av skrivarna ska ske under en spe­ cifik tidsperiod utgör inte en fördelningsnyckel, då denna formulering en­ bart gäller för de anbudsgivare som får tilldelning enligt avtalet. Genom att upphandla tjänsten på nytt med en exklusiv rätt för den nya leverantören att leverera bryter Gideågården mot överenskommelsen och bolaget lider därför skada. I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 Bolaget lider också skada även om bolaget idag levererar på avtalet. Skadan ligger dels i att bolagets inkomster från överenskommelsen minskar genom ett parallellt ramavtal utan att förutsebara fördelningsnycklar finns och där det blir omöjligt för endera leverantör att förutse efterfrågan och hur leve­ rans ska komma att ske, dels genom att bolaget, om det varit tydligt under anbudstiden, hade kunnat lämna andra priser. Bolaget lämnade i nu aktuell upphandling anbud utifrån förutsättningen att de skulle fortsätta leverera på den befintliga överenskommelsen fram till den 30 april 2020. Hade det framgått av deras befintliga avtal eller av upphandlingsunderlaget att ramav­ talen hade konkurrerat med varandra hade bolaget lagt ett annat pris. Generellt bygger Gideågårdens argumentation på att alla leverantörer skulle ha haft en grundläggande kännedom, dels av överenskommelsen, och dels av avtalet. Det är inte förenligt med transparensprincipen att en leverantör, för att kunna ha kännedom om fördelningsnyckeln mellan de olika avtalen, måste ha tillgång till båda avtalen och sedan dra långsökta slutsatser av dessa. Att bolaget har kännedom om detta blir irrelevant, då transparensprin­ cipen i upphandlingen satts åt sidan och bolaget lidit skada av detta, dels då det påverkar leveransen enligt överenskommelsen men framförallt då det anbud bolaget lämnat hade sett annorlunda ut om det varit transparent i upp­ handlingen att ramavtalen blivit parallella. Gideågården har varken haft insyn eller kännedom om bolagets processer och strategier kring prissättning. Gideågården har ingen möjlighet att veta hur bolagets prissättning hade skett i förhållande till de ändrade förutsätt­ ningarna. Bolaget har inför anbudslämnandet inte haft möjlighet att veta vil­ ket avtal som kommer att användas av Gideågården. Detta har medfört en situation där bolaget har haft att potentiellt konkurrera med sina i överens­ kommelsen fastställda priser och inte enbart med de leverantörer som läm­ nat anbud i nu aktuell upphandling. Det har således förekommit en över­ hängande risk att Gideågården efter tilldelning kunnat välja mellan bolagets I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 två erbjudanden och använt det avtal med det för Gideågården bästa priset istället för att en objektiv fördelningsnyckel avgjort vilket avtal som ska till­ lämpas. Bolaget har på så sätt varit tvunget att anpassa sin prissättning efter att en objektiv fördelningsnyckel saknats. Det måste framstå som uppenbart även för Gideågården att frånvaron av en fördelningsnyckel påverkar bola­ gets möjlighet att lämna konkurrenskraftiga priser. Gällande de andra anbudsgivarnas insyn i avtalsförhållandet hade det en av­ görande betydelse för anbudsgivarna om det fanns ytterligare ett avtal och framförallt hur avropen skulle fördelas mellan de båda avtalen. Gideågår­ dens argumentation har byggt på att blanda och ta mellan överenskommel­ sen och avtalet för att visa hur avtalen förhåller sig till varandra. Gideågår­ dens brist i transparens drabbar således inte enbart bolaget utan alla anbuds­ givare som, om underlaget varit transparent, hade haft en möjlighet att ju­ stera sina priser och sina planer för integration av tjänsten. Gällande tidigare erfarenhet av ramavtal hävdar Gideågården att inga vä­ sentliga ändringar är gjorda. Detta innebär dock inte att inga ändringar är gjorda. Det är två separata avtal. Det går inte att likställa den tidigare upp­ handlingen med den som nu är aktuell, speciellt inte gällande volymer som är beroende av politiska beslut och digitalisering. Maximal avtalskvantitet Historiska årsvolymer utgör inte den beräknade volymen på upphandlingen. Av EU-domstolens dom i mål C-216/17 framgår att det värde ska som beak­ tas är det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdeskatt av samtliga planerade kontrakt. Syftet med detta är att skapa förutsebarhet och likabe­ handling. Om det inte angavs ett maximalt uppskattat värde skulle det finnas en möjlighet för Gideågården att beställa tjänster till ett betydligt större värde än vad som framgår av de historiska volymer som angivits. Det maxi­ mala uppskattade värdet gör att Gicleågården, när värdet är uppfyllt, tvingas I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 I HÄRNÖSAND att upphandla på nytt. Tillsammans med ett angivande av maximal avtalstid och avropsberättigade leverantörer kan anbudsgivarna göra korrekta bedöm­ ningar av avtalets värde, göra egna ekonomiska kalkyler kring uppdraget och därför lägga så konkurrenskraftiga priser som möjligt. Historiska voly­ mer och volymer som används i utvärderingssyfte innebär inte att det finns en maximal uppskattad volym på ramavtalet och det har således varit omöj­ ligt för en anbudsgivare att göra en uppskattning av kontraktets värde. EU­ domstolen har fastslagit att det föreligger en risk för att ramavtal används i strid med upphandlingslagstiftningens syfte när en maximal omfattning inte framgår på förhand. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna ska således tolkas som så att de åtaganden som kan föija av ett ramavtal måste kvantifieras genom att ett maximalt värde för framtida avrop anges i upphandlingsdokumentet. Om ett sådant inte finns angivet föreligger det en­ ligt EU-domstolen en överhängande risk för att en upphandlande myndighet använder ett ramavtal på ett sådant sätt som förhindrar, begränsar eller sned­ vrider konkurrensen på den öppna marknaden. Att det dels anges historiska volymer, dels att anbudspriserna ska anges med ett visst antal innebär inte att Gideågården uppgivit den beräknade volymen i upphandlingen. De historiska volymerna ger enbart en hänvisning till hur behovet sett ut tidigare med ger inte nödvändigtvis en indikation på hur be­ hovet ser ut framöver eller vilken maximal uppskattad volym avtalet skulle ha. De volymer som anges i utvärderingen är enbart utsatta i utvärderings­ syfte. Det framgår således inte av någon av de av Gideågården angivna vo­ lymuppskattningarna på ett klart, precist och entydigt sätt hur dessa volymer ska förstås av anbudsgivarna. Bolaget lider skada av detta då bolaget hade gjort en annan kalkyl och därmed kunnat lämna ett annat pris om den maxi­ mala uppskattade volymen hade angetts. Gideågården har endast att upp­ handla ramavtal "inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan". Eftersom Gideågårdens Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 upphandling saknar en övre gräns för när ramavtalet inte längre har någon verkan, ska upphandlingen rätteligen göras om. Det är utifrån ett leverantörsperspektiv viktigt att kunna förutse omfatt­ ningen av ett ramavtal för att kunna uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ramavtalet. En större omfattning innebär oftast att ett lägre pris kan lämnas, en s.k. mängdrabatt. Detta eftersom en större avtals­ omfattning medför en större trygghet ur kassaflödesperspektiv för leverantö­ rerna. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris om omfattningen bättre hade kunnat förutses. Avtalsvärdet, för den period som leverantörer inte med sä­ kerhet kan räkna in som grund för sin prissättning, överstiger tre och en halv miljoner kronor. Ett så pass betydande belopp medför en stor osäkerhet in­ för anbudsgivarnas prissättning av tjänsten. Av praxis följer att bedöm­ ningen kring huruvida en ramavtalsupphandling genomförs i strid med LOU ska beaktas hur ett ramavtal kan komma att användas och att den upphand­ lande myndighetens intentioner med ramavtalet därför är sekundära Gfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 juni 2014 i mål nr 1871-13). Gideågården har, genom denna underlåtenhet, givit sig själva möjligheten att avropa tjänster till ett värde som långt överskrider vad anbudsgivarna kunnat förvänta sig på förhand. En majoritet av de avropande enheterna är därtill inte part i det befintliga ramavtalet och omfattningen avseende dessa enheters behov framgår överhuvudtaget inte av upphandlingsdokumentat- 1onen. Att inte begränsa avtalets maximala omfattning är att likna med att ett ram­ avtal saknar maximal löptid. Om inte avtalets kvantitet har en fast begräns­ ning vid tillfället för upphandlingen och det uppskattade värdet av tjänsterna överskrids har anbudsgivarna som inte hamnat tillräckligt högt upp i rang­ ordningen, alternativt inte tilldelats kontrakt, lidit skada i den mån som av­ rop har skett utöver det uppskattade värde som Gideågården på förhand haft I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 att ange. Detta innebär i nu aktuellt fall att om avrop skulle komma att ske till ett samlat belopp på flertalet miljoner skulle anbudsgivarna som inte fått tilldelning lida skada för alla avrop som skulle ske utöver det uppskattade värdet. Hade en fast gräns på upphandlingens värde satts hade Gideågården varit tvungen att konkurrensutsätta på nytt för värde överskridande det max­ imala värdet. Anbudsgivarna hade då fått en ny chans att få tilldelning i upp­ handlingen och leverera utifrån ett nytt kontrakt. Så som nu är aktuellt kom­ mer en ny konkmTensutsättning på det överskridande värdet inte att ske och bolaget riskerar därför att lida skada av bristen. Den dom från Förvaltningsrätten i Luleå som Gideågården hänvisar till av­ ser förvisso samma frågeställning men har väsentligt olika utgångspunkt från nu aktuellt fall. Volymangivelser saknas helt i nu aktuell upphandling. Gideågården har inte presenterat något underlag som visar att den nu aktu­ ella upphandlingen inte skiljer sig från tidigare upphandlingar, utan snarare genom frågor och svar tillstyrkt att Gideågården inte kan lämna några garan­ tier för att avtalet ska levereras så som tidigare, då Gideågården dels gjort ändringar av leveranskraften och dels av att marknaden är föränderlig. Gällande begäran om förtydligande i frågor och svar är det en möjlighet för anbudsgivarna, inte en skyldighet att ställa frågor. Det är inte en anbudsgi­ vares skyldighet att tillse att upphandlingsunderlaget uppfyller de grundläg­ gande principerna utan detta ansvar ligger helt på Gideågården. En sådan omsorgsplikt skulle kräva att en anbudsgivare är skyldig att rätta och åbe­ ropa brister i ett upphandlingsunderlag för att kunna anses lida skada, vilket är en allt för långtgående tolkning. Att frågor inte ställs innebär inte per automatik att det inte föreligger otydligheter och brister i förfrågningsun­ derlagen. I HÄRNÖSAND Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 I HÄRNÖSAND Gideågården anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. Bolaget påstår att något formellt tilldelningsbeslut inte har fattats. Det stäm­ mer inte. Gideågården har fattat ett sådant beslut och dessutom skickat ut en underrättelse om detta i enlighet med LOU. Avtalen Av bolagets ansökan framgår att de levererat tjänsten i det ramavtal som va­ rit gällande fram till nyligen. Det innebär att bolaget är väl insatt i de förhål­ landen och omständigheter som gäller för Gideågården. Det ramavtal som gällt för tjänsten tecknades år 2015 för perioden 11 maj 2015 - 30 april 2019. Avtalet tecknades med ett bolag som gick i konkurs, varvid bolaget övertog avtalet. Ramavtalet upphörde således den 30 april 2019 (och inte den 30 april 2020 som av misstag angavs som svar i frågor och svar). Då den nya upphandlingen inte var klar efter att avtalet löpt ut så kom bolaget med ett erbjudande (överenskommelsen) där de sa sig kunna tillhandahålla tjänsten enligt de tidigare upphandlade villkoren fram till den 30 april 2020. Dock sägs i det erbjudandet att när det nya avtalet är klart så ska avstämning ske kvartalsvis och skrivare som ersatts plockas bort från debitering. Det nya ramavtalet ska bö1ja gälla den 1 september 2019. Enligt avtalet ska utplacering av utskriftsenheter påböijas med ca 50 enheter per vecka. Antal och placering av utskriftsenheter som ska ersättas framgår av "Lista över skrivare". Samtliga enheter ska finnas på plats och vara igång med tjänsten senast efter åtta till nio veckor, vilket innebär senast månadsskiftet okto­ ber/november. Detta innebär att den kvartalsvisa avstämningen enligt bola­ gets erbjudande kan ske första gången den 1 december 2019. Då bör inga skrivare finnas kvar från det gamla avtalet när tjänsten från bolaget upphör. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 Skrivningen om "skrivare som ersatts" avser skrivare som ersätts enligt det nya ramavtalet. Överenskommelsen innebär alltså att den successivt skulle upphöra när det nya ramavtalet var på plats. Att ramavtalet skulle ersätta överenskommelsen styrks ytterligare av det som anges om utplacering och tidsplanering för enheterna. Gideågården anser att dessa uppgifter är mycket väl tillräckliga för att beräkna avtalsvärdet och vilket pris anbudsgivarna ska sätta. Bolaget påstår sig lida skada av de parallella avtalen. Om det är någon som skulle få fördel av dessa är det bolaget, eftersom det är bolaget som är part i överenskommelsen. Några parallella ramavtal kommer därför aldrig att bli aktuella, och det är uteslutet att Gideågården på ett godtyckligt sätt skulle kunna välja varifrån avropen ska ske. Det nya ramavtalet ska helt och hållet ersätta överenskom­ melsen i den takt det är möjligt. I den mån förvaltningsrätten skulle anse att det finns parallella ramavtal är det tydligt att det nya ramavtalet har före­ träde framför överenskommelsen. Om förvaltningsrätten skulle anse att två parallella ramavtal är för handen så gör Gideågården gällande att det inte finns några juridiska hinder mot att ha parallella ramavtal och att frågan om innehållet i sådant ramavtal framför allt är av avtalsrättslig och inte upp­ handlingsrättslig karaktär. Bolaget skriver att "när ett nytt avtal tecknas skulle avstämning ske kvartals­ vis, dock framgår inte vilket avtal som avses". Gideågården menar att det är uppenbart att det är fråga om det nya ramavtalet som skulle upphandlas, det finns ingen annan rimlig tolkning. Båda parter var medvetna om att en ny upphandling pågick. Vidare kom Gideågården och bolaget muntligen över­ ens om att det nya ramavtalet skulle ersätta överenskommelsen. Någon otydlighet angående detta finns inte. Det är Gideågårdens bestämda uppfatt­ ning, mot bakgrund av det som bolaget och Gideågården muntligen kom överens om muntligen, att detta syftade till skrivare som ersätts enligt det nya ramavtalet, som alltså skulle ersätta överenskommelsen. I HÄRNÖSAND Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 Gideågården ställer sig frågande till varför inte bolaget påpekade denna på­ stådda otydlighet tidigare under upphandlingen. Bolagets underlåtenhet att göra detta bör vid förvaltningsrättens bevisvärdering tala för att bolaget inte visat att sådan otydlighet förelegat att upphandlingen genomförts i strid med principen om transparens. Gideågården bestrider att frågan om överenskommelsen eller det nya ramav­ talet skulle gälla, eller båda parallellt, påverkade bolagets prissättning. Oav­ sett om överenskommelsen eller det nya ramavtalet skulle gälla skulle bola­ get, om de skulle tilldelas kontrakt i upphandlingen, fatt leverera hela Gi­ deågårdens och dess bolags behov av utskriftstjänster. Bolaget har därför inte haft anledning att prissätta olika beroende på vilket av de två avtalen som skulle gälla och har inte lidit skada till följd av påstådda fel. Eftersom andra anbudsgivare inte haft anledning att fundera över överenskommelsen har de alltså inte lett till brist i transparens i förhållande till dem. Gideågår­ dens argumentation bygger inte på att alla anbudsgivare har tillgång till överenskommelsen, utan på att upphandlingen i sig är transparent. Det stämmer visserligen att upphandlingen genererar ett nytt ramavtal, men det nya ramavtalet innehåller inga väsentliga förändringar i förhållande till tidigare ramavtal. Bolagets erfarenhet från tidigare ramavtal var alltså i högsta grad relevant inför anbudslämnandet i upphandlingen. Maximal avtalskvantitet Gideågården har angett en historisk årsvolym vad gäller tjänsten som ska upphandlas. Det framgår att anbudspris beräknas för 9,1 miljoner utskrifter i svartvitt samt för 3,9 miljoner utskrifter i färg. Dessa är de förväntade voly­ merna i upphandlingen. De baseras på statistik som bolaget har tillhandahål­ lit Gideågården utifrån vad bolaget har levererat föregående år. I Administ­ rativa föreskrifter anges att "Beställaren betalar idag för en tjänst där ett an- I HÄRNÖSAND Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 tal multifunktionsskrivare, MFP-er, samt ett antal färglaserskrivare, tillhan­ dahålls av leverantören. Beställaren äger alltså inte några maskiner. Under år 2018 producerades 7,4 miijoner kopior och 5,6 miijoner utskrifter på 322 stycken MFP-er. Av den totala volymen på 13 miijoner var ca 70 procent i svart och 30 procent i färg. Den totala årskostnaden för 2018 uppgick till ca 5,3 miljoner kr". I samma dokument framgår att det anbud som ska antas är det som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris. Pris utvärde­ ras utifrån kostnaderna för utskrifter och kopior på en uppskattad årsvolym samt kostnad för faxfunktion på ett antal maskiner. I enlighet med Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1 gällande EU­ domstolens dom i mål C-216/17 daterat den 27 juni 2019 har Gideågården angett värde och kvantitet genom en rimlig uppskattning. Det utgör vidare den maximala kvantitet som kan förutses, enligt vad Konkurrensverket skri­ ver. På grund av samhällets digitalisering minskar behovet av utskrifter. Den historiska volymen ska därför ses som ett tak, en maximal kvantitet, för vad Gideågården kan komma att beställa från ramavtalet. De uppgifter som Gideågården lämnat om kvantiteter i upphandlingen bygger på den statistik bolaget lämnat till Gideågården över antal utskrifter och lista över utskrift­ senheter. Statistiken täcker således in de avropade enheter som ingår i upp­ handlingen. Det är inte korrekt att Gideågården endast hänvisat till ordinarie behov hos ett fåtal av de avropande enheterna. Som nämnts ingår de avropande enhet­ erna i statistiken. Dessutom har Gideågården angett uttryckliga volymer i siffror, vilket inte är detsamma som att hänvisa till ordinarie behov på det sätt som nämns i EU-domstolens dom. EU-domstolens dom gäller uttryckli­ gen en tolkning av det gamla direktivet för offentlig upphandling. Det nya direktivet som är tillämplig i nu aktuellt mål, innehåller skillnader mot det gamla. Enligt det nya direktivet gäller att uppgifter om värde och storleks­ ordning m.m. på de kontrakt som ska tilldelas endast behöver anges "så I HÄRNÖSAND Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 långt det är möjligt". I förevarande fall har det inte varit möjligt att lämna ännu mer ingående uppgifter om värde och storleksordning än som gjorts. De uppgifter som lämnats är redan mycket ingående. Bolaget har haft god kännedom om historiska volymer både vad gäller Gi­ deågården, Örnsköldsviks kommun och de andra kommunala bolagen, ef­ tersom bolaget är och har varit leverantör till dessa sedan flera år tillbaka. Bolaget har minst lika god kännedom om omfattningen av upphandlingen, inklusive förväntade volymer, som Gideågården själv har. Om Gideågården på ett ännu tydligare sätt hade angett förväntade volymer så hade bolaget inte hamnat i ett bättre kunskapsläge än vad som nu är fallet. Bolaget har alltså inte lidit någon skada. Det krävs ett orsakssamband mellan fel och skada enligt LOU. Vid all of­ fentlig upphandling har anbudsgivarna en omsorgsplikt. Denna har kommit till uttryck i flera avgöranden från EU-domstolen. EU-domstolen har beto­ nat vikten av att anbudsgivarna begär förtydliganden från den upphandlande myndigheten. Bolaget har i nu aktuellt mål haft möjlighet att begära förtyd­ ligande gällande de påstådda parallella ramavtalen och frågan om fastställd avtalskvantitet, men har inte utnyttjat denna möjlighet i tillräcklig omfatt­ ning, utan först efter att bolaget fått reda på att de inte vunnit upphandlingen begärt överprövning. EU-domstolens praxis innebär att anbudsgivare, för att kunna anses vara normalt omsorgsfulla, måste begära förtydligande från den upphandlande myndigheten om de anser att en upphandling är otydlig/bris­ ter i transparens. Om de inte gör det har de inte begränsat sin skada i till­ räcklig omfattning och därmed inte lidit skada till följd av det påstådda felet. Förvaltningsrätten i Luleå har i dom den 4 oktober 2019 i mål nr 639-19, gällande frågan om takvolymer i ramavtal, ansett att sökanden, som var tidi­ gare leverantör och hade kännedom om tidigare volymer, inte lidit skada på grund av regionens eventuella fel. I HÄRNÖSAND Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205- 1 9 I HÄRNÖSAND Bolaget kan inte anses lida skada till följd av den eventuella oförenligheten med LOU, eftersom bolaget är den som levererar enligt överenskommelsen, vilket snarare måste ses som en fördel än en nackdel, och dessutom av up­ penbara skäl är den leverantör som har bäst kännedom om vad som omfattas av överenskommelsen. Skäl för ingripande enligt LOU saknas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta an­ budssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att till­ dela ett kontraki eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skä­ len för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. L§_ inte :far ingås (avtalsspärr) ( 1 2 kap. 1 2 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gancle principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far av­ slutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Av upphandlingsdokumentet framgår bl.a. föijande. 1.0 Klickkostnader (Utvärderingsmodell) 1.1 Prisfråga Ange pris per A4- sida i svartvitt Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 I HÄRNÖSAND Omfattning Pris ska anges för en (1) st. Anbudspris beräknas för 9,1 miljoner st. Pris är obliga­ torisk för denna post. 1.2 Prisfråga Ange pris per A4-sida i färg Omfattning Pris ska anges för en (1) st. Anbudspris beräknas för 3,9 miljoner st. Pris är obliga­ torisk information för denna post. 2.0 Faxfunktion 2.1 Prisfråga Ange pris för faxfunktion Omfattning Pris ska anges för en ( 1) st. Anbudspris beräknas för 50 st. Pris är obligatorisk in­ formation för denna post. 2.1 Bakgrund (Administrativa föreskrifter) Beställaren betalar idag för en tjänst där ett antal multifunktionsskrivare, MFP-er, samt ett antal färglaserskrivare, tillhandahålls av leverantören. Beställaren äger alltså inte några maskiner. Under år 20 1 8 producerades 7,4 miljoner kopior och 5,6 utskrifter på 322 stycken MFP-er. Av den totala volymen på 1 3 miljoner var ca 70 procent i svart och 30 procent i färg. Den totala årskostnaden för 20 1 8 uppgick till ca 5,3 Mkr. 6.5 Vinnande anbud (Administrativa föreskrifter) Det anbud som ska antas är det som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris. Pris utvärderas utifrån kostnaderna för utskrifter och kopior på en uppskat­ tad årsvolym samt kostnad för faxfunktion på ett antal maskiner. 2.1 Kvantitet (Avtal) De i upphandlingen angivna kvantiteterna är beställarens uppskattade behov som kan variera och således över- eller underskridas. Beställaren garanterar inga voly­ mer. Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 I HÄRNÖSAND 5.1 Avtalstid (Avtal) Ramavtalet gäller från och med den 1 september 20 1 9 till den 3 1 augusti 2023 utan möjlighet till förlängning. 5.2 Leveranstid (Avtal) Efter leveransgodkännande ska utplacering av utskriftsenheter påbörjas med ca 50 enheter per vecka. Samtliga enheter ska finnas på plats och vara igång med Tjäns­ ten senast efter 8-9 veckor. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de EU-rättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad sökanden har an­ fört till stöd för sin talan (jfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktivet om of­ fentlig upphandling, följ er att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utar­ beta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjlighet­ erna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter rar godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade rar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och EU-rätten inte träds för när (jfr rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205- 1 9 I HÄRNÖSAND Bolaget anför i huvudsak att något formellt tilldelningsbeslut inte har fattats, att det råder oklarheter om hur ramavtalen förhåller sig till varandra och att och att Gideågården underlåtit att inkludera en uppgift om avtalets maxi­ mala kvantitet, vilket strider mot upphandlingsrättsliga principer. På grund av de påstådda bristerna har bolaget lidit skada, eller i vart fall riskerat att li­ dit skada. Gideågården anför i huvudsak att ett tilldelningsbeslut har fattats och efter­ följande underrättelse har skickats ut, att det inte kan anses råda några oklar­ heter om hur ramavtalen och överenskommelsen förhåller sig till varandra att samt att de uppgifter som finns i upphandlingsdokumentet är mycket väl tillräckliga för att beräkna avtalsvärdet och vilket pris som anbudsgivarna ska sätta. Tilldelningsbeslut I målet framkommer att Gideågården skickat ett e-postmeddelande (tilldel­ ningsmeddelande) med följande bl.a. information. "Förmånligare anbud har inkommit från annan anbudsgivare. A,tal kommer att tecknas med anbuds­ givaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris. Avtalsspärrgällertillochmedden27juni2019. Skälentillvårtbeslutnås via länken". Via länken kommer anbudsgivarna till utvärderingsprotokollet. Att underrätta anbudsgivarna på detta sätt står i överensstämmelse med kra­ ven i LOU (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 70). Skäl för att ingripa mot upphandlingen på denna grund föreligger därför inte. Avtalen I målet framgår att Gideågårdens tidigare ramavtal som tecknas år 20 1 5 gäl­ lande motsvarande tjänster som i den nu aktuella upphandlingen löpte ut den Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 30 april 2019. Bolaget övertog detta avtal efter att ett annat bolag gått i kon­ kurs. Eftersom den nya upphandlingen inte var klar vid denna tidpunkt slöt Gideågården och bolaget en överenskommelse om att bolaget skulle tillhan­ dahålla tjänsten enligt de tidigare upphandlade villkoren fram till den 30 april 2020. I upphandlingsdokumentet framgår att ramavtalet enligt den nu aktuella upphandlingen ska gälla från och med den 1 september 2019. Efter leverans­ godkännande ska utplacering av utskriftsenheter påbörjas med ca 50 enheter per vecka. Samtliga enheter ska finnas på plats och vara igång med Tjänsten senast efter åtta till nio veckor. Av den information som angivits i upphand­ lingsdokumentet kan det inte anses råda några oklarheter om när ramavtalet skulle börja löpa och att tjänsten enligt det upphandlade ramavtalet i sin hel­ het förväntas vara igång efter ca två månader. Hur överenskommelsen för­ håller sig till det nu upphandlade ramavtalet är en fråga av avtalsrättslig ka­ raktär som inte kan angripas inom ramen för bolagets ansökan om överpröv­ ning i detta mål. Gideågården kan enligt förvaltningsrättens mening inte an­ ses ha åsidosatt transparensprincipen och skäl för att ingripa mot upphand­ lingen på denna grund föreligger därför inte. lvlaximal avtalskvantitet Av upphandlingsdokumentet framgår att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris ska antas. Pris utvärderas utifrån kostna­ derna för utskrifter och kopior på en uppskattad årsvolym samt kostnad för faxfunktion på ett antal maskiner. Under rubriken klickkostnader och fax­ funktion i upphandlingsdokumentet framgår att pris ska anges för en st. För varje kategori, dvs. A4-sida i svart och färg samt faxfunktion, ska anbuds­ pris beräknas för en viss, i upphandlingsdokumentet, given kvantitet. Under rubriken 2.1 kvantitet i upphandlingsdokumentet anges att de angivna I HÄRNÖSAND Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205-19 kvantiteterna är beställarens uppskattade behov som både kan över- och un­ derskridas. Inga volymer kan garanteras. År 2018 uppgick den totala års­ kostnaden till ca 5,3 Mkr. EU-domstolen har i ett avgörande den 19 december 2018 i mål C-216/17 ut­ talat sig i frågan om vilka krav som kan ställas på upphandlingsdokument vad gäller fastställandet av kvantiteten av de tjänster som kan beställas. Det följer av domen att en upphandlande myndighet är skyldig att precisera den största kvantitet och det högsta uppskattade värdet som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att, då långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kon­ trakten (avropen). Den upphandlande myndigheten är skyldig att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföl­ jande kontrakt (avrop). I upphandlingsdokumentet anges givna kvantiteter för A4-sida i färg och svartvitt samt för faxfunktion och en upplysning om att de angivna kvantite­ terna är beställarens uppskattade behov. Något uppskattat värde för avtalsti­ den framgår inte uttryckligen. Däremot har Gideågården upplyst om den to­ tala årskostnaden för år 2018. Hur pris ska anges och hur anbudspris beräk­ nas framgår också i upphandlingsdokumentet. Enligt förvaltningsrättens me­ ning innehåller upphandlingsdokumentet sammantaget sådana uppgifter som gör att det tillräckligt tydligt framgår vilka volymer som kan förväntas. Förvaltningsrättens bedömning är därför att varje leverantör kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud utifrån uppgifterna i upphandlingsdokumentet. Det kan därför inte anses begränsa eller snedvrida konkurrensen eller strida mot kraven på transparens och lika­ behandling. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte framkommit att Gideågår­ den vid genomförandet av upphandlingen har brutit mot LOU. Det har inte I HÄRNÖSAND Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3205- 1 9 I HÄRNÖSAND heller kommit fram att bolaget på grund av något brott mot LOU har lidit el­ ler riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen finns därför inte och ansökan om överprövning ska därmed avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 20 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten, när förlängd avtalsspärr råder, inte far ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Robert Dalman rådman Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Jennie Beijar. iI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga �i FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. D etta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag(2016:1147)omupphandlingavkoncessioner, 16 kap. • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (20 1 6: 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ---------------------------------- Sida 2 av 2 www.domstol.se