FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 10211-10 E Sida 1 (8) I MALMÖ 2010 -m= 1 1 Meddelad i Malmö Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE Ion Beam Applications SA Chemin du Cyklotron 3 B-1348 Louvain-la-Neuve Belgien Ombud: Advokat Carsten Angsmark Grtinberger Advokatbyrå AB Box 7297 103 90 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN 2010 -10- 1 5 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ion Bean1 Applications SA:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. DokJd 30590 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10211-10 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför upphandling av cyklotron, dnr 0902243. Upp­ handlingen genomförs med ett öppet förfarande enligt LOU. lon Beam Applications SA (lon Beam) begär överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen görs om. Region Skåne bestrider bifall till ansökan. Rätten har den 7 juli 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas in­ nan något annat har beslutats. Parternas argumentation lon Beam: Upphandlande myndighet har bedömt anbuden felaktigt och använt sig av för anbudsgivarna okända bedömningsgrunder. Position 6.4 - Cyklotronen bör ha möjlighet tillframtida uppgraderingar lon Beam har en uppgraderingsplan. GE Healthcare har offererat sin cyklo­ tron med högst prestanda för att kunna uppnå de tekniska krav som upp­ ställts i kravspecifikationen. Det finns således ingen möjlighet för GE Healthcare att uppgradera den offererade utrustningen och de har inget system som tillåter en högre prestanda. Ett sådant system finns inte heller under utveckling. Eftersom uppgradering har efterfrågats och då GE Healthcare inte har den möjligheten borde bolaget ha erhållit O poäng. Position 7.1 - Strålskydd och dosrater vid service av cyklotronen Ca 90 procent av resterna av strålningsaktiviteten i en cyklotron finns i cyklotronens targets. Det är därför en stor nackdel att vara i närheten av samtliga targets vid arbete på ett targetsystem. lon Beams cyklotron är konstruerad med lika fördelning av targets runt cyklotronen vilket erbjuder ett naturligt skydd mot strålning. En person som arbetar på en target är Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10211-10 E Avdelning 1 I MALMÖ alltid på långt avstånd från övriga (aktiverade) targets. Denna konstruktion ska ställas mot GE Healthcares cyklotron med sex targets samlade intill varandra med följd att strålningen från de andra samlade targets inte kan förhindras. Vid underhåll och service av lon Beams cyklotron är samtliga väsentliga delar tillgängliga för personalen utan att dessa behöver vara inne i cyklotronen vilket drastiskt minskar exponeringen. Även denna konstruk­ tionsdetalj ska jämföras med GE Healthcares cyklotron där personalen vid service och underhåll är helt exponerade mot den resterande strålningsakti­ viteten från cyklotronens invändiga delar. Den dosrat som servicepersonal utsätts för är lägre med lon Beams cyklotron än med GE Healthcares. lon Beam skulle därför ha tilldelats en högre poäng än GE Healthcare. Position 7.2 -Möjlighet till strålskydd av targetstationerna börfinnas lon Beam är den enda leverantören som erbjuder en sköld monterad på framsidan av targets innehållande vätska s.k. target skyddsdörrar. Dön-arna stöter bort resterna av strålningsaktiviteten från targetstationema med följd att det sker en väsentlig minskning om inte hel utradering av den strålning som underhålls- och servicepersonalen kan utsättas för vid närmande av cyklotronen. lon Beams cyklotron har även blyskydd som sätts ovanpå cyklotronens radioaktiva invändiga delar då arbete sker inuti cyklotronen. Det är endast lon Beam som kan tillhandahålla detta skydd. Eftersom GE Healthcare över huvud taget inte kan tillhandahålla detta skydd pga. kon­ struktionen av dess cyklotron skulle GE Healthcare erhållit O poäng. Position 7. 5 - God ergonomi vid service av utrustningen Den mer regelbundna servicen och underhållet görs snabbare, lättare och mer ergonomiskt på lon Beams cyklotron än på GE Healthcares. Mot bak­ grund av detta talar starka skäl för att lon Beam skulle ha erhållit en högre poäng än GE Healthcare men i vart fall åtminstone samma poäng. DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I 0211-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Användning avför anbudsgivarna okända bedömningsgrunder I RÅ 2002 ref. 50 har Regeringsrätten fastslagit att ett förfrågningsunder­ lag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer också av prin­ ciperna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. Av kammarrät­ ten i Göteborgs dom i målm 3331-08 framgår i detta sammarihang att ett förfrågningsunderlag som inte möjliggör för en anbudsgivare att bilda sig en uppfattning om på vilka grunder poängsättningen av ett visst hiterium ska ske står i strid med transparensprincipen. Varje hiterium har åsatts en viss totalpoäng och betygssättningen av anbu­ den har skett utifrån en fyragradig-skala. För ett hiterium som kan ge to­ talt 9 poäng kan anbuden få 0, 3, 6 eller 9 poäng. Av förfrågningsunderla­ get framgår dock inte hur jämförelsen mellan anbuden görs och därmed hur den fyragradiga skalan skulle komma att tillämpas. Det går inte att ut­ läsa skillnaden mellan bör-kravet uppfylls ej, bör-kravet uppfylls men del­ vis på ett undermåligt sätt, bör-la·avet uppfylls på ett normalt ochförväntat sätt respektive bör-kravet uppfylls på ett utmärkt sätt. En anbudsgivare kan inte förutse hur man bäst bör utforma sitt anbud avseende kvalitet och kan därmed inte kalkylera vilket pris som bör lämnas eftersom det slutliga jäm.. förelsetalet anbudsgivarna emellan är beroende av det fiktiva prispåslaget. Om lon Beam utifrån förfrågningsunderlaget hade kunnat göra bedöm­ ningen att risk förelåg för lägre poängutdelning avseende kvalitet skulle bolaget ha kunnat sätta ett annat pris för att kompensera för det fiktiva prispåslaget. För övrigt går det inte utifrån förfrågningsunderlaget att förstå hur det fiktiva prispåslaget beräknas. Utformningen av anbudsunderlaget ger heller ingen möjlighet att på ett objektivt sätt bedöma hur utvärdering­ en gjorts. Förfrågningsunderlaget har varit så otydligt formulerat att en anbudsgivare inte har kunnat bilda sig en uppfattning om på vilka grunder DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10211-10 E I MALMÖ Avdelning 1 poängsättningen av utvärderingskriterierna skulle ske och det strider där­ med mot principerna om förutseba:rhet och öppenhet. Region Skåne åberopar i huvudsakföljande: Position 6.4 - Cyklotronen bör ha möjlighet tillfi-amtida uppgraderingar Båda anbudsgivarna uppfyller bör-kravet på ett normalt och förväntat sätt varför de har erhållit 6 poäng vardera. Position 7. I - Strålskydd och dosrater vid service av cyklotronen Båda anbudsgivama uppfyller bör-kravet på ett normalt och förväntat sätt varför de har erhållit 6 poäng vardera. Anbudsgivarna har olika lösningar på strålskyddet men båda har löst det på ett adekvat sätt. Position 7.2 Möjlighet till strålskydd av targetstationerna börfinnas Båda anbudsgivama uppfyller bör-kravet på ett normalt och förväntat sätt varför de har erhållit 6 poäng vardera. Anbudsgivama har olika lösningar på strålskyddet men båda har löst det på ett adekvat sätt. Position 7. 5 - God ergonomi vid service av utrustningen GE Healthcare uppfyller bör-kravet på ett utmärkt sätt varför de erhållit högsta poäng dvs. 6 poäng. Anledningen till detta är att service av flera viktiga komponenter kan ske på ett mycket smidigt sätt samt att större de­ len av servicen ske antingen ståendes på golvet eller sittandes. lon Beam uppfyller bör-kravet på ett normalt och förväntat sätt varför de erhållit 4 poäng. Anledningen till detta är att service av pumpar och striperfolie­ motorer sker under cyklotronen, service av de centrala delarna kräver att man står på en pall och häver sig över maskinen samt att byte av striperfo­ lie måste ske förhållandevis ofta. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10211-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Användning avför anbudsgivarna okända bedömningsgrunder I kravspecifikationen anges detaljerade och specifika beskrivningar av de kriterier som kommer att utvärderas i upphandlingen samt vilken maxpo­ äng som kan erhållas för respektive skall-krav och bör-krav. Vidare är det i utvärderingsnyckeln på ett mycket tydligt och detaljerat sätt beskrivet i olika steg hur själva utvärderingen kommer att ske och hur poängen kom­ mer att fördelas kopplat till utvärderingskriterierna. Någon jämförelse mel­ lan anbuden har inte gjorts vid utvärderingen. I enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget har anbuden enbart utvärderats var för sig utifrån de utvärderingskriterier som angivits. Vidare framgår det klart och tydligt i utvärderingsnyckeln vilken bedömning som ligger till grund för att erhålla 0, 3, 6 eller 9 poäng. Enbart genom att titta på ordalydelsen av de olika bedömningsgrunderna kan man dra slutsatsen att det är uppen­ bart att det finns tydliga skillnader mellan de olika uppfyllnadsgraderna. Detta måste anses ha varit utformat på ett transparent, förutsebart och för alla anbudsgivare lika sätt. Samtliga anbud har genomgått samma prövning och har bedömts objektivt och enhetligt av regionens expertgrupp. Att närmare i detalj ange vilka egenskaper en produkt måste besitta för att er­ hålla viss poäng är varken lämpligt eller möjligt enligt proporiionalitets­ principen då en sådan angivelse starkt hade begränsat anbudsgivarnas möj­ lighet att offerera konkurrenskraftiga lösningar. Det regionen ytterst vill åt är en funktion hos anbudsgivamas produkter och inte en specifik teknisk utformning av produkten. Vidare anges det i utvärderingsnyckeln att det ska ske ett fiktivt prispåslag samt exakt hur det kommer att beräknas. Även på denna punkt har förfrågningsunderlaget således varit klart och tydligt. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. I och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10211-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem funnits med i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Användning avför anbudsgivarna okända bedömningsgrunder Vid upprättandet av ett förfrågningsunderlag är en upphandlande myndig­ het fri att inom gällande principer fastställa de krav som kommer att tillmä­ tas betydelse vid en upphandling. Av praxis följer att förfrågningsunderla­ get ska vara klart och tydligt utformat så att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. För att iaktta kravet på förutsägbarhet krävs att den upphandlande myndigheten så utförligt som möjligt uttrycker vad man kommer att lägga vikt vid i anbudsutvärderingen. I aktuell upphandling ställs 29 mer eller mindre detaljerade bör-krav avseende egenskaper hos en cyklotron som Region Skåne värdesätter. I bilaga 2 till förfrågningsunder­ laget, utvärderingsnyckeln, anges att bör-kraven värderas i fyra steg: bör­ la·avet uppfylls ej, bör-kravet uppfylls men delvis eller på ett undermåligt sätt, bör-la·avet uppfylls på ett normalt och förväntat sätt eller bör-la·avet uppfylls på ett utmärkt sätt. Vidare anges vid va�je bör-krav maximal po­ äng som kan erhållas vid utvärderingen av bör-kravet samt att storleken på poängen är vald för att återspegla tyngden i bör-kravet. I och för sig fram­ går det inte specifikt vad som tillmäts betydelse när anbuden bedöms enligt ovannämnda skala. Förvaltningsrätten anser dock att eftersom det är frågan om en upphandling av en tekniskt avancerad utrustning, där leverantörerna kan förväntas känna till förekommande egenskaper/kvaliteter, att dessa har kunnat bilda sig en realistisk uppfattning om hur Region Skånes poängsätt­ ning skulle komma att ske. Detta gäller särskilt krav avseende teknisk funktion. Den omständigheten att ett fåtal bör-krav är mer allmänt hållna såsom "cyklonen bör vara flexibel", "cyklonen bör vara lämplig för forsk- DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10211-10 E I MALMÖ Avdelning 1 ning", och "utmstningen bör erbjuda integration i befintlig verksamhet" är ur upphandlingssynpunkt visserligen tveksamt men får anses utgöra en så ringa del av upphandlingens omfattning att det faller inom ramen för vad som kan godtas. Förvaltningsrätten anser vidare att poängsättningen som sådan inte strider mot vad som anges i förfrågningsunderlaget samt att det framgår av utvärderingsnyckeln att ett virtuellt prispåslag kommer att gö­ ras och hur detta beräknas. Positionerna 6.4, 7.1, 7.2 och 7.5 När en upphandlande myndighet fastställer andra utvärderingskriterier än enbart pris, t.ex. kvalitet, är det i många fall i stort sett ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen. Det är dock den upphandlande myndigheten som har att utvärdera ingivna anbud. Trots att lon Beam anser att deras kvalitet är bättre än GE Healthcares och att GE Healthcare därmed skulle ha erhållit lägre poäng har lon Beam enligt för­ valtningsrättens mening inte förmått göra det sannolikt att Region Skåne tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att lon Beam inte förmått göra det sannolikt att Region Skåne brutit mot bestämmelserna i LOU på sådant sätt att det finns skäl för ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. lon Beams ansökan härom ska därför avslås. Särskilda upplysningar Rättens interimistiska beslut från den 7 juli 2010 upphör med denna dom att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rät­ ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överlagande kommer in inom den i bilagan anvisade besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) Marianne Alwall -_,, �...-:,,_ •' c; <---� C::-�� -