LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-07-10 Meddelad i Stockholm Målm 12850-09 Rotel 202 Sida 1 (10) Distributionscenter i Hallstavik AB, 556624-9354 Lundåsvägen 10-12 763 82 Hallstavik MOTPART Skolverket 106 20 Stockholm SAKEN r� 2009 -07- 1 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Distributionscenter i Hallstavik AB:s ansökan om åtgär­ der enligt LOU. Länsrätten har denna dag upphävt sitt interimistiska beslut den 18 juni 2009 i målm 12692-09 rörande den i detta mål aktuella upphandlingen. DokJd 4397 5 0 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@donue Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm ·•;ftHCTWrrssmmeatrtifhC¼·@· ., Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 12850-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Skolverket genomför en öppen upphandling av lagerhållning och distribu­ tion av Skolverkets publikationer (Dnr 12-2009:271). Bland de leverantö­ rer som lämnat anbud finns Distributionscenter i Hallstavik AB. Skolverket har i tilldelningsbeslut den 10 juni 2009 meddelat att Distribu­ tionscenter i Hallstavik AB inte antagits som leverantör av lagerhållning och distribution av Skolverkets publikationer. Av upphandlingsrapporten framgår att Distributionscenter i Hallstavik AB inte har gått vidare till ut­ värderingsfasen på grund av brister i uppfyllande av skallkrav vid leveran­ törskvalificeringen. Länsrätten har den 18 juni 2009 i mål nr 12692-09 beslutat interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Distributionscenter i Hallstavik AB (DC) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. DC anför i huvudsak följande. Antal orderrader och/eller antal artiklar per beställning är en väsentlig förutsätt­ ning för att kunna räkna på distributionsuppdrag. Skolverket har i frågor och svar den 28 april 2009, fråga 21, meddelat att det tyvärr inte finns upp­ gifter av detta slag att tillgå. Befintlig leverantör har dock tillgång till dessa uppgifter och Skolverket borde avkräva dessa uppgifter från befintlig leve­ rantör som haft fördel av att inneha dessa uppgifter som andra inte fått till­ gång till. DC har den 28 april 2009 ställt frågor till Skolverket. Fullständi­ ga svar har inte erhållits på dessa frågor och frågorna har ej heller publice­ rats som frågor, trots att de var Skolverket tillhanda inom den svarstid som framgår av anbudsinbjudan. DC gick inte vidare till utvärdering mot bak­ grund av att: LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 12850-09 "De angivna referensuppdragen bedöms inte som liknande Skolverkets och beskrivningarna av hur övertagandet och överlämnandet planeras bedöms inte visa att kraven är uppfyllda. " Av punkten 2.1.6 i Anbudsinbjudan framgår att referensuppdrag ska avse uppdrag i samma omfattning och innehållande motsvarande delar. Vidare står angivet att anbudsgivaren bör ha erfarenhet från liknande uppdrag för offentlig verksamhet. Vid jämförelse av referensuppdrag för övriga in­ komna anbud kan DC inte förstå orsaken till att just DC:s referensuppdrag inte godtogs. Det gäller även beskrivningarna av övertagande och över­ lämnande, vilka DC menar är tillräckliga och har dessutom inte beskrivits mer detaljerat av några av övriga anbudsgivare som trots detta fått beskriv­ ningarna godkända. Skolverket vidhåller sin tidigare bedömning och bestrider bifall till ansö­ kan. Skolverket anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Skolverket har bedömt att antalet orderrader och/eller artiklar per beställning inte är av väsentlig betydelse för den aktuella upphandlingen och därför inte bedömt det som meningsfullt att kräva in dessa uppgifter från den nuvarande leve­ rantören. Ibland kommer frågor in från olika anbudsgivare som berör samma fråga. Skolverket lägger i vissa fall samman svaren på dessa frågor för att rationalisera vilket innebär att varje fråga inte alltid presenteras or­ dagrant. Avseende DC:s referenser har Skolverket bedömt att de presente­ rade referensuppdragen inte kan anses innehålla motsvarande delar som det Skolverket upphandlar. DC anför bl.a. följande. Antalet orderrader och/eller artiklar är avgörande för att kunna bedöma arbetets omfattning. Avsaknaden av volymangivelse är en sådan väsentlig brist att upphandlingen ska göras om. Om skolverkets skäl är att DC:s referensuppdrag inte haft liknande omfattning och innehåll Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 12850-09 STOCKHOLMS LÄN så motsätter sig DC denna bedömning. Av punkten 2.16 i förfrågningsun­ derlaget anges att anbudsgivaren bör ha erfarenhet från liknande uppdrag från offentlig verksamhet. DC vill påpeka att Skolverkets krav på referens­ uppdrag inte får vara mer långtgående än vad som är nödvändigt för upp­ dragets genomförande. Skolverket har genom att använda urvalskriterierna Referenser och Erfarenhet som tilldelningskriterier (dvs. genom att poäng­ sätta kriterierna) blandat ihop tilldelningsfasen med kvalificeringsfasen på ett otillåtet sätt. Upphandlingen och förfrågningsunderlaget strider således mot LOU och bakomliggande EG-rättsliga principer. Skolverket anför bl.a. följande. Antal orderrader och/eller artiklar Skolverket står fast vid att antalet orderrader inte är av väsentlig betydelse för den ak.iuella upphandlingen och vill poängtera att oavsett om en be­ ställning består av ett häfte som väger 50 gram eller 100 böcker som väger 40 kg så är det fortfarande en orderrad. Variationer i innehållet kan givet­ vis förekomma, men vilka publikationer som beställs och deras vikt är helt beroende av vilka publikationer som för ögonblicket är mest aktuella. Vil­ ka dessa kommer att bli under den kommande avtalsperioden har Skolver­ ket i dagslägen inte kännedom om. Enligt Skolverkets uppfattning så finns tillräcklig infom1ation i förfråg­ ningsunder laget för att kunna skapa sig en bild av uppdragets volym och att lärnna ett konkurrenskraftigt anbud. T.ex. anges i förfrågningsunderla­ get bland annat antal publikationer som gavs ut under 2008, det totala anta­ let publikationer i tryckt respektive pdf-format, publikationernas ungefärli­ ga upplagor, nuvarande lagerutrymme, antalet beställningar under 2008 samt antalet adresser i Skolverkets adressregister. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 12850-09 Av förfrågningsunderlaget framgår att vikten per publikation är mycket varierande. Skolverket har kommenterat variationen i fråga 3 i frågor och svar av den 5 maj 2009 som DC citerar i sitt yttrande ("eftersom en be­ ställning kan bestå av allt från ett häfte som väger 50 gram till 100 böcker som väger 40 kg"). Referenser I DC:s anbud finns beskrivningar av referensuppdrag som inte innehåller san1tliga delar som Skolverkets upphandling innehåller. Upphandlingen avser lagerhållning och distribution av de publikationer som Skolverket producerar, kund�jänst och försäljning, plockning och packning av publika­ tionerna, fakturering av sålda publikationer samt administration av Skol-­ verkets adressregister. Skolverket har bedömt att DC:s referenser inte in­ nehåller samtliga dessa delar i den omfattning som Skolverket upphandlar. DC s referenser har alltså inte underkänts på grund av att de inte är från offentlig verksamhet utan på grund av att de inte innehåller motsvarande delar som det uppdrag som Skolverket upphandlar. Framför allt gäller detta den del som avser administration av Skolverkets adressregister. I övrigt anser Skolverket att det inte strider mot proportionalitetsprincipen att begära två referensuppdrag för ett så omfattande och för verksamheten betydelsefullt uppdrag. Skolverket vill också påpeka att kravet inte varit att referensuppdragen ska avse offentlig verksamhet. Däremot har det varit mqjligt att erhålla ytterligare poäng i utvärderingen om så varit fallet. Beskrivning av övertagande och överlämnande Skolverket har avseende denna punkt bedömt beskrivningen i DC:s anbud som alltför kortfattad för att man ska kunna anse att DC visat att de uppfyl­ ler kravet. Att det skulle vara endast DC:s anbud som underkänts på denna Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 12850-09 STOCKHOLMS LÄN punkt stämmer inte. Även anbudet från CM Gruppen har bedömts som bristfälligt, men Skolverkets bedömning var att denna anbudsgivares be­ skrivning var något mer innehållsrik och har med anledning av det uttryckt underkännandet något annorlunda i utvärderingsprotokollet. DC:s anbud innehåller visserligen en beskrivning av hur övertagandet planeras, men Skolverket har bedömt denna beskrivning som bristfällig avseende perso­ nalens möjligheter att sätta sig in i Skolverkets verksamhet i allmänhet och innehållet i de publikationer som ska hanteras inom avtalet i sym1erhet. Dessutom saknar Skolverket ett konkret förslag till tid- och implemente­ ringsplan. Sammanblandning av kvalificeringskriterier och utvärderingskriterier Inledningsvis vill Skolverket påpeka att DC:s anbud inte utvärderats efter­ som det inte kvalificerat sig till utvärderingsfasen. Skolverket vill också klargöra att någon sarmnanblandning mellan kvalificerings- och utvärde­ ringsfasema inte skett. I kvalificeringsfasen avser referensuppdragen att klargöra huruvida anbudsgivaren har erfarenhet av liknande uppdrag. I utvärderingsfasen är syftet att klargöra vilken kvalitet anbudsgivaren leve­ rerat i samband med referensuppdragen. Att hävda att det saknar relevans för tilldelning av ett kontrakt hur en anbudsgivare skött sig i de uppdrag man i sitt anbud refererar till framstår för Skolverket som ett felaktigt reso­ nemang. Skolverket delar inte heller uppfattningen att de frågor som ställts till referenserna avseende de utvärderade anbuden är vaga och ger utrym­ me för godtycke. Tvärtom anser Skolverket att de på ett tydligt sätt ger en bild av vilken kvalitet som anbudsgivaren levererar. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det är ett krav att anbudsgi­ vare presenterar referenser från liknande uppdrag medan referenspersoner­ nas bedömning av resultatet av dessa uppdrag samt eventuell erfarenhet från offentlig verksamhet kommer att utvärderas. Det kan inte anses före- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 12850--09 ligga några otydligheter på denna punkt. Skolverket vidhåller sin tidigare bedömning av aktuella anbud och menar att Skolverkets tilldelningsbeslut ska kvarstå. DC anför bl.a. följande. En order som består av 100 artiklar kan innehålla allt från en orderrad (dvs. 100 st av samma artikel) upp till 100 orderrader (dvs. 100 st olika artiklar). Att Skolverket nu i sitt yttrande fran1för att i deras fall motsvaras 100 böcker av en (1) orderrad är information som tidi­ gare inte har framförts. Hur genomsnittlig orderstruktur ser ut påverkar arbetets omfattning väsentligt och har därför en avgörande prisstyrande verkan. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges föUande under punkten 2.1.6: Anbudsgivaren ska lämna information om referenser om två liknande upp­ drag. Med liknande uppdrag avses uppdrag i samma omfattning och inne­ hållande delar som det aktuella uppdraget. Båda uppdragen ska ha pågått efter den 1 januari 2007. Skolverket förbehåller sig rätten att även infordra LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 12850-09 och beakta andra referenser än de av anbudsgivaren angivna. Anbudsgiva­ ren bör ha erfarenhet från liknande uppdrag för offentlig verksamhet. Som bevis för ovan ställda krav uppfyllts ska anbudsgivaren bifoga: • omfattning, volym och tidsperiod, En kortfattad beskrivning (max 1 A4) av de båda referensuppdragens • I förfrågningsunderlaget anges följande under punkten 3.2: En förutsättning för att kunna genomföra uppdraget med god kvalitet är att anbudsgivaren planerar för övertagandet från Skolverkets nuvarande leve­ rantör samt att anbudsgivarens personal bereds tillfälle att sätta sig in i Skolverkets verksarnhet i allmänhet och innehållet i de publikationer som ska hanteras inom avtalet i synnerhet. I uppdraget ingår även att vid avtals­ tidens slut på ett betryggande och väl organiserat sätt överlämna uppdraget och Skolverkets publikationer, adresslistor m.m. som hanteras inom upp­ draget till en eventuell ny uppdragstagare. Anbudsgivaren ska i sitt anbud beskriva: • Av Skolverkets upphandlingsrapport, daterad den 10 juni 2009, framgår under rubriken "Kvalificering av anbudsgivare" att Distributionscenter i Hallstavik AB:s angivna referensuppdrag inte bedöms liknande Skolver­ kets och att beskrivningarna av hur övertagandet och överlämnandet plane­ ras inte bedöms visa att kraven är uppfyllda. Distributionscenter i Hallsta­ vik AB:s anbud har därmed inte gått vidare till utvärdering. • lar Namn på referensperson med aktuella kontraktsuppgifter Hur övertagandet planeras avseende samtliga i uppdraget ingående de­ Hur överlämnandet till en ny leverantör planeras vid avtalstidens slut. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM Sida 9 12850-09 De grundläggande principer som skall efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer fö\jer att samtliga anbud skall vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderla­ get för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Lika­ behandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande skall bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlan­ de enheten brutit mot LOU. Syftet med att ställa krav på leverantörerna är att göra en bedömning av leverantörernas förmåga att utföra de �jänster som upphandlingen avser. Syftet med leverantörskvalificeringen är inte att hitta den leverantör som har den bästa förmågan utan att identifiera de leverantörer som har tillräck­ lig erfarenhet, ekonomisk styrka etc. att utföra uppdraget. Referenser Skolverket har i förfrågningsunderlaget som ett s.k. skallkrav angett att anbudsgivaren i sitt anbud ska lämna information om referenser från två liknande uppdrag. Skolverket har ansett att DC:s referenser inte innehåller motsvarande delar som det uppdrag som nu upphandlas. DC har mot detta invänt att referensuppdragen har varit av liknande omfattning och innehåll. Länsrätten, som tagit del av DC:s anbud, finner inte några skäl att ifråga­ sätta Skolverkets bedömning att DC:s anbud inte uppfyllt skall-kravet be- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 12850-09 träffande referenser i anbudet. Skolverket har därmed enligt länsrättens mening inte åsidosatt de krav som följer av LOU när Skolverket inte låtit DC gå vidare till utvärderingsfasen. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således inte. Beskrivning av hur övertagandet planeras avseende samtliga i uppdraget ingående delar Skolverket har i förfrågningsunderlaget under punkten 3.2 som ett s.k. skallkrav angett att anbudsgivaren i sitt anbud ska beskriva hur övertagan­ det planeras avseende samtliga i uppdraget ingående delar. Skolverket har ansett att DC:s beskrivning varit alltför kortfattad för att uppfylla kravet samt att det saknats tid- och implementeringsplan och har på den grunden funnit att DC inte uppfyllt detta skall-krav. Länsrätten, som tagit del av DC:s anbud även beträffande denna punkt, delar Skolverkets bedömning. Det fim1s således inget skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det DC anfört inte ger stöd för att den aktuella upphandlingen skett i strid med reglerna i LOU eller de för all upphandling grundläggande EG-rättsliga principerna på sådant sätt att DC lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) �bi @;l(J{(i&;� Föredragande har varit Magnus Johansson. Annika Sandström chefsrådman •I• ·WW\w�1 u---•,;,;;;,J HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. UJu p..8 ex:,0I r--0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eUer hans ombud. Adressen till läns.rätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se 2. för beslutet,