FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE KONEAB, 556234-4639 Box 16 076 200 25 Malmö Ombud: Ricard Knudsen KONEAB Box 16076 200 24 Malmö MOTPART DOM Sida 1 (8) Burlövs Bostäder AB, 556535-5483 Box 103 232 22Arlöv Ombud: Anne-Christine Ehn Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 42059 126 13 Stockholm SA KEN 2013 -08- 1 2 Meddelad i Malmö Mål nr 5500-13 KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 3 Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Avd Förvaltningsrätten avslår KONEAB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 167021 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Burlövs Bostäder AB genomför en upphandling av ramavtal för hisservice. Burlövs Bostäder AB meddelade den20 maj2013 att man beslutat teckna avtal med Hiss i Skåne AB. I meddelandet angavs också att fyra anbud inkom, varav ett klarar uppställda krav enligt kvalificeringsskedet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING KONE AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska rättas så att KONE AB kvalificeras och tilldelas ramavtalet. Burlövs Bostäder AB bestrider bifall till KONE AB:s ansökan. PARTERNAS ARGUMENTATION KONEAB En felaktig bedömning är gjord gällande referensuppdrag för kvalificering av anbudsgivare, där KONE AB har blivit förkastade. Följande har angetts gälla vid anbudsutvärdering: Anbudsgivare som avger anbud ska förteckna två slutförda referensuppdrag. Samtliga referensuppdrag ska avse service­ entreprenad och entreprenadarbeten i utförande eller tota/entreprenad med likvärdig projekttyp och storlek som denna upphandling avser. Slut­ fört referensuppdrag ska vara slutfört inom den senaste 3-årsperioden räknatfrån anbudstidens utgång. KONE AB har lämnat in tre referenser enligt anbudsformuläret. Vid an­ budsvärderingen av samtliga inkomna anbud har man valt att bland annat förkasta KONE AB:s anbud på grund av ej inlämnat referensuppdrag. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 Avdelning 1 IMALMÖ Anbud 2 och 3 har likvärdiga referensuppdrag som KONE AB, men ett högre avtalspris. Med den bakgrunden anser de att man styr tilldelningen till Hiss i Skånes favör genom att diskvalificera KONE AB. Burlövs Bo­ städer AB hävdar att uppgifterna inte är fullständiga då man ej angivit stor­ lek och omfattning på respektive referensuppdrag. Inte någonstans i an­ budsunderlaget står att detta ska bifogas, dock står det likvärdig projekttyp och storlek, som KONE AB anser att dess referenser är. Burlövs Bostäder AB anser att KONE AB:s referens nr 1 inte är kvalificerad då den anses vara en privat fastighetsägare. I underlaget står endast att det ska vara lik­ värdig projekttyp, vilket KONE AB anser det vara. Alla hisstyper är lik­ värdiga oavsett om hissen finns i kommunalt eller privat bolag. Vidare anser Burlövs Bostäder AB att referens nr 2 avser fastighetsägare med samhällsfastigheter och att dessa inte har koppling till likvärdighet som rubricerad upphandling. Även här anser KONE AB att det är hissbeståndet och inte byggnadstypen som är avgörande och anser därför att man inte kan bli diskvalificerade på grund av detta. KONE AB anser att detta är en fullt likvärdig referens. Burlövs Bostäder AB anser heller inte att referens nr 3 kan godkännas då det inte framgår när arbetet slutförts. KONE AB anser inte att man ska bli diskvalificerad då det inte framgår i anbudsun­ derlaget att slutdatum på projektet ska bifogas anbudet. KONE AB motsätter sig starkt en diskriminering mellan olika fastighetsä­ gare, privat som offentlig. Det är hisstypen som är avgörande för utföran­ det av en service, inte person eller företag. Utförandet av KONE AB:s ar­ bete är likvärdigt oavsett fastighetsägare. Hiss i Skåne har lämnat referen­ serna MKB och Burlövsbostäder som fortfarande pågår och blivit kvalifi­ cerade på dessa. Referens Klövern är likvärdig KONE AB:s referens nr 1, som inte godkänts, men där Hiss i Skåne blivit godkända. KONE AB har lämnat tre likvärdiga referenser som Hiss i Skåne, där Hiss i Skåne har blivit godkända medan KONE AB blivit diskvalificerade. Inte någonstans i Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 I MALMÖ Avdelning 1 förfrågningsunderlaget står det att kontraktet måste vara avslutat. Dock är varje referensprojekt som KONE AB lämnat avslutat. Typen av serviceavtal är det som styr vad som ska utföras och hissens typ, som i en privat eller kommunal fastighet är densamma. Det kan skilja om det är en industrifastighet eller inom sjukvården. Därför måste det vara Burlövs Bostäder AB:s skyldighet att påvisa vad det är som de anser vara av sådan art att KONE AB blivit diskvalificerade. KONE AB har mer än 1 00 års erfarenhet av dessa typer av hissar/avtal. Hiss i Skåne samt även de andra två som lämnat anbud har använt privata bolag som referens, där endast Hiss i Skåne blivit godkända. Om man endast rar använda kommu­ nalt ägda fastighetsbolag som referens bryter man mot LOU eftersom alla hissföretag inte har kommunala bolag i sitt servicebestånd. Det finns en­ dast ett fåtal kommunala bolag som kan likställas med Burlövs kommun, vilket innebär att förfrågningsunderlaget är begränsat för ett fåtal företag. Att KONE AB inte skulle ha den erfarenheten eller kompetensen att sköta Burlövs Bostäder AB:s anläggningar är inte korrekt, eftersom KONE AB än en gång har fått förtroendet att sköta MKB:s hissar. Burlövs Bostäder AB Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud erhållits. Av dessa anbud klarade tre inte de i förfrågningsunderlaget uppställda kvalificeringskraven. KONE AB klarade inte uppställda krav i kvalificeringsfasen och har därför inte gått vidare till utvärdering. Genom annonsering av upphandling ramavtal hisservice har redogjorts för att ramavtal ska tecknas med en entreprenör. Ramavtalsentreprenörer ska sedan under viss tidsperiod svara för i Burlövs Bostäder AB:s fastighetsbestånd förekommande åtgärder gällande hisservice. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 I MALMÖ Avdelning 1 Av förfrågningsunderlaget AFB.51 framgår att anbudsprövningen ska ske i två steg. Dessa två steg beskrivs dels som uteslutningsfasen, där prövning av lagenliga krav och juridisk försäkran genomförs, dels kvalificeringsfa­ sen, där prövning av företagsregistrering, resursbas i form av omsättning för företaget, ekonomisk stabilitet i form av rating, kvalitets- och miljöled­ ningssystem, referensuppdrag för företaget samt personalens kompetens genomförs. KONE AB anser att de blivit felaktigt diskvalificerade gällande referens­ uppdrag. Det är helt korrekt att KONE AB angivit tre referenser i sitt an­ bud, men det är inte fullständiga uppgifter. Av uppgifterna framgår inte storlek och omfattning på respektive referensuppdrag. Det framgår vidare inte vilken tidperiod som referensuppdragen utfördes. Beställarens kontroll av angivna uppgifter har inte kunnat säkerställa att angivna referensupp­ drag motsvarar likvärdig projekttyp och storlek som upphandlingen avser. Det saknas även uppgift om angiven referents roll i angivna referensupp­ drag. Beställarens kontroll har klarlagt att referens nr 1 avser en privat fas­ tighetsägare med ett bostadsbestånd som endast motsvarar halva omfatt­ ningen mot rubricerad upphandling. Referens nr 2 avser fastighetsägare med samhällsfastigheter omfattande äldreboende, skolor, vård- och om­ sorgsbyggnader samt byggnader för rättsväsendet. Dessa fastighetstyper har ingen koppling till likvärdighet med rubricerad upphandling. Referens nr 3 avser dock likvärdig typ av uppdrag som denna upphandling, då denna avser en kommunal fastighetsägare med jämförbart antal lägenheter och därmed också likvärdiga fastighetstyper. Det kan dock inte säkerställas när detta uppdrag slutförts vilket gör att det är oklart om det kan anses uppfylla kvalificeringskriteriet. Diskvalificeringen av KONE AB är därför helt i enlighet med ställda krav. I anbudsutvärdering som bifogats tilldelningsmeddelande borde dock en tydligare beskrivning av orsak till diskvalificering bifogats. Denna skulle Sida 6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 IMALMÖ Avdelning 1 ha redovisat att diskvalificeringen gjordes på grund av att det inte kunde säkerställas att angivna referensuppdrag avser efterfrågad omfattning och tidpunkt för uppdragen. KONE AB hävdar att det inte finns något som säger att referensuppdrag ska vara slutförda, vilket inte är korrekt. I kvalificeringskriteriet står att anbudsgivare "som avger anbud ska förteckna två slutförda referensupp­ drag. Samtliga referensuppdrag ska avse serviceentreprenad och entre­ prenadarbeten i utförande eller totalentreprenad med likvärdig projekttyp och storlek som denna upphandling avser. Slutfört referensuppdrag ska vara slutfört inom den senaste 3-årsperioden räknatftån anbudstidens utgång." Alltså framgår att anbudsgivaren ska förteckna slutförda refe­ rensuppdrag. För att beställaren ska kunna göra en bedömning av att refe­ rensuppdragen verkligen motsvarar de efterfrågade uppdragstyperna er­ fordras uppgifter om när uppdraget startade och när det slutfördes samt kontaktuppgifter för att kunna verifiera detta. KONE AB har inte i sitt an­ bud bifogat dessa uppgifter så Burlövs Bostäder AB har inte kunnat göra erforderlig bedömning av dess referenser. Vidare anser KONE AB att det är ointressant vilken typ av beställare det är som är referens och menar att det är endast frågan om motsvarande serviceuppdrag på hissar som är vik­ tigt. Burlövs Bostäder AB anser inte det är en korrekt bedömning då det skiljer mycket i vilken typ av serviceuppdrag som kan omfattas i hyresfas­ tigheter och andra former av fastigheter. Det skiljer även i serviceuppdrag om det gäller privata alternativt kommunala fastighet svärdar. En kommu­ nal fastighetsvärd har en mycket mer komplex uppdragstyp och det är vik­ tigt att man kan säkerställa att entreprenören har god erfarenhet samt in­ blick och förståelse för denna form av serviceuppdrag. Med KONE AB:s angivna referenser har det inte kunnat säkerställas att de har denna inblick och förståelse, vilket är en mycket viktig fråga för bestäl­ laren. Med likvärdig projekttyp anser Burlövs Bostäder AB att det kan lä- Sida 7 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 IMALMÖ Avdelning 1 sas in att referensen ska avse en kommunal fastighetsägare. Det framgår av förfrågningsunderlaget att beställaren omfattas av regelverket som en kommunal fastighetsägare, vilket gör hela arbetssituationen och metodiken mer komplex. Diskvalificeringen av KONE AB måste därför anses vara helt i enlighet med ställda krav. Det kan medges att det skulle varit önsk­ värt att i anbudsformuläret tydliggjort efterfrågade referensuppgifter ytter­ ligare för att säkerställa att respektive anbudsgivare uppfattat efterfrågade krav i upphandlingen. Men det har inte varit avgörande för att förstå efter­ frågade krav. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Av 16 kap.4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Under punkten AFB.51 2f) "Referensuppdrag för kvalificering av företa­ get" i det aktuella förfrågningsunderlaget anges följande: "Anbudsgivare som avger anbud ska förteckna två slutförda referensuppdrag. Samtliga Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5500-13 I MALMÖ Avdelning 1 referensuppdrag ska avse serviceentreprenad och entreprenadarbeten i ut­ förande eller totalentreprenad med likvärdig projekttyp och storlek som denna upphandling avser. Slutfört referensuppdrag ska vara slutfört inom den senaste 3-årsperioden räknat från anbudstidens utgång. Bevis på upp­ .fyllnad lämnas i anbudsformulär." KONE AB har i sitt anbud angett tre referenser. Uppgifterna som lämnats omfattar emellertid endast företagens namn, kontaktperson samt e­ postadresser till vederbörande. Några uppgifter om vad uppdragen för de angivna referenserna har bestått i har inte lämnats i anbudet. Det har där­ med inte, utifrån uppgifterna i anbudet, kunnat utläsas att lämnade referen­ ser motsvarar de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Burlövs Bostä­ der AB har därför haft grund för att diskvalificera KONE AB från utvärde­ ringen. Förvaltningsrätten finner sålunda att KONE AB:s yrkande om in­ gripande enligt LOU ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1B LOU) / :r/4fl111� · ers Mattsson Mats Ljunggren har föredragit målet. I··�-.,�'A SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www domstol.se