FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-09.c0l Meddelad i Stockholm Mål nr 33891-10 Enhet 14 Sida 1 (7) HydraCon Sverige AB, 556665-1724 Spjutvägen 4 175 61 Järfälla MOTPART Idrottsnämnden i Stockholms stad Ombud: Förvaltningsjurist Jan Humlekil Stockholms idrottsförvaltning Box 8313 104 20 Stockholm SAKEN 2010 -OJ- 0 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår HydraCon Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 juni 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 45579 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se ]f,xpeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33891-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Idrottsnämnden i Stockholms stad (idrottsnämnden) genomför en upphand­ ling av ramavtal för tillhandahållande av tekniska konsulttjänster inom området byggprojektledningskonsulter. Enligt tilldelningsbeslut den 14 juni 2010 har idrottsnämnden beslutat att anta andra anbudsgivare än Hyd­ raCon Sverige AB (HydraCon) som ramavtalspariners. Förvaltningsrätten har den 23 juni 2010 beslutat att upphandlingen tills vi­ dare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. HydraCon ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs. I den nya anbudsutvärderingen ska HydraCon:s anbud tas upp till fullständig utvär­ dering. I andra hand yrkar HydraCon att upphandlingen görs om. Idrottsnämnden bestrider bifall till ansökan. GRUNDER HydraCon anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I förfrågningsunderla­ get saknas uppgift om under vilket tidsintervall kontakt med referensper­ soner kommer att tas. Detta påverkar HydraCon eftersom bolaget inte kan kontrollera med referenspersoner om kontakt tagits eller om referensperso­ nerna har möjlighet att svara när förfrågan görs. I tilldelningsbeslutet anges att referenspersonen Andris Rozenbachs inte velat ge omdöme av Hydra­ Con:s i anbudet angivna projektledare. HydraCon hade emellertid fått både muntligt och skriftligt svar från Andris Rozenbachs på att omdöme skulle I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 33891-10 ges. Efter samtal med Andris Rozenbachs har framkommit att idrotts­ nämnden inte förklarat för honom vilka konsekvenser det skulle innebära oi:n han inte svarade på frågorna, något som borde vara självklart i detta fall. Idrottsnämnden har inte heller, efter san1talet med Andris Rozenbachs, fortsatt utvärderingen av några andra referenter. I realiteten har således ingen bedömning gjorts av HydraCon:s kompetens. Syftet med LOU borde vara att den anbudsgivare som har rätt kompetens till rätt pris ska antas och inte utesluta anbud där företaget är beroende av svar från tredje person. Dessutom bör frågande part även kontakta anbudsgivaren om svar från tredje person inte erhålls. Konsekvensen att bli diskvalificerad från utvär­ deringen om en av fyra referenter inte svarat är inte ett laav som kan anses vara rimligt för upphandlingens syfte. Referenten har inte blivit informerad om konsekvensen av att han inte lämnat något omdöme. HydraCon har inte heller haft möjlighet att komplettera med annan referent eller blivit infor­ merat om den uppkomna situationen. HydraCon har därmed inte haft nå­ gon möjlighet att påverka referenten att lämna omdöme. Om Hydracon:s anbud utvärderats anser bolaget att man - även med låga referenspoäng från Andris Rozenbachs - troligen skulle ha vunnit upphandlingen. Hyd­ raCon har således lidit eller kommer att lida skada, varför skäl för rättelse i upphandlingen föreligger. Idrottsnämnden anför bl.a. följande. Sättet för referenshantering har angetts tydligt i förfrågningsunderlaget och har fö�jts av idrottsnämndens förvalt­ ning. Den ändring som gjorts i förfrågningsunderlaget den 2 februari 2010 har utsänts till de som begärt att få förfrågningsunderlag ("KFU 2, Kom­ plettering till Förfrågningsunderlag)". I detta dokument uppmanas anbuds­ givarna att vidtala de angivna referenterna, förvissa sig om att dessa accep­ terar att lämna de efterfrågade uppgifterna om anbudsgivaren och upplysa dem om att de kan komma att bli uppringda av nämnden. I komplettering­ en anges också hur nämnden kommer att söka kontakt med referenterna och att anbudsgivaren kommer att diskvalificeras i upphandlingen om en DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 33891-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referent vägrar lämna något omdöme. Av två handlingar, som åberopas, framgår dels hur den person inom nämnden som har arbetat med referen­ serna allmänt har förfarit i arbetet med referenserna, dels hur denna person specifikt har förfarit när det gäller HydraCon:s lämnade referenser. Av sistnämnda handling framgår att en av de fyra referenterna, Andris Rozen­ bachs, vägrade att uttala sig om HydraCon och det aktuella projektet. Det har framgått av förfrågningsunderlaget att det har varit anbudsgivarens ansvar att se till att referenterna varit anträffbara och villiga att lämna om­ dömen. HydraCon:s uppfattning om att den anbudsgivare som lämnat upp­ gifter om referenter som inte velat lämna referenser eller lämnat mindre goda omdömen om anbudsgivaren skulle ges möjlighet att åberopa nya referenter tillbakavisas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse som ska tillämpas avseende upphand­ lingar som påbörjats före den 15 juli 2010, framgår följande. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rätter.­ se har gjorts. Utredningen i målet I dokumentet "Modell för anbudsutvärdering" ingående i förfrågningsun­ derlaget - i dess lydelse efter ändring den 2 februari 2010 i enlighet med dokumentet "KFU 2 (Komplettering till Förfrågningsunderlag)", s. 2 - anges, såvitt nu är av intresse, följande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33891-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingen av referenser kommer att ske genom att referenser blir om­ bedda att ta ställnig till ett antal påståenden. Alla frågor kommer att värde­ ras på en fyragradig skala där 1 är sämst betyg och 4 är bäst. Referenterna kommer bli ombedda att ta ställning genom att välja den siffra som bäst stämmer överens med referentens uppfattning. Anbudsgivare skall ha vidtalat referenter före anbudslärnnandet om att re­ ferenten kan komma att kontaktas av den som prövar anbuden. I anbuds­ formuläret skall referentens fungerande telefonnummer anges. Den som prövar anbuden avser att för utvärderingen kontakta bestämt antal referenser per telefon i den turordning som anbudslärnnaren anmält, där formulär med frågor kommer att delges referenten i syfte att betygsätta i begreppen stämmer inte alls till stämmer helt. Det är därför viktigt att an­ budsgivaren i förväg säkerställer att kontaktuppgifter till referenser är rik­ tiga och att referenterna accepterar att lämna efterfrågade uppgifter om anbudsgivaren. Om eftersök av referent med slutligt krav på återringning skett fem gånger utan att kontakt etablerats kommer anbudsgivaren att diskvalificeras i upp­ handlingen. Skäl för diskvalificering är även om referent av olika skäl inte kan/vill ge omdöme. I skrivelse upprättad av Mladen Nikitovic - den person inom idrottsnärnn­ dens förvaltning som har arbetat med referenserna i förevarande upphand­ ling - och ingiven till förvaltningsrätten av idrottsnärnnden framgår följan­ de. Mladen Nikitovic uppger sig ha kontalctat den av HydraCon åberopade referenspersonen Andris Rozenbachs den 19 april 2010. När Mladen Niki­ tovic har presenterat sitt ärende har Andris Rozenbachs uppgivit att han inte vill uttala sig om den konsult och det projekt ärendet gäller. Förvaltningsrättens bedömning Av principerna om transparens (öppenhet och förutsebarhet) och likabe­ handling följer bl.a. att en upphandlande myndighet inte f'ar efterge eller lägga till krav i förhållande till förfrågningsunderlaget eller på annat sätt väsentligt frångå förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33891-10 Allmänna avdelningen Av tilldelningsbeslutet av den 14 juni 2010 framgår att HydraCon:s anbud har diskvalificerats i upphandlingen på grund av att en av de åberopade referenterna inte velat ge omdöme av lämnat referensuppdrag. Såvitt gäller frågan om idrottsnämnden har agerat i strid med förfrågnings­ underlaget när HydraCon diskvalificerats på grnnd av att referenspersonen Andris Rozenbachs inte velat lämna något omdöme om bolaget gör för­ valtningsrätten följande bedömning. Enligt det aktuella villkoret i förfrågningsunderlaget, i dess lydelse i enlig­ het med "KFU 2 (Komplettering till Förfrågningsunderlag)", s. 2, ska den händelsen att åberopad referent av olika skäl inte kan/vill ge omdöme vara skäl för diskvalificering av anbud. Det är i målet ostridigt att en av de åbe­ ropade referenspersonerna inte velat lämna något omdöme om HydraCon. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att idrottsnämnden får anses ha agerat i enlighet med förfrågningsunderlaget när HydraCon:s anbud diskvalificerats från upphandlingen. Såvitt gäller av HydraCon lämnade invändningar, dels att idrottsnämnden inte ska ha upplyst And.ris Rozen­ bachs om konsekvenserna när han vägrade medverka till referensgivning­ en, dels att närm1den inte underrättade HydraCon om dennes vägran och beredde bolaget möjlighet att lämna uppgifter om alternativa referenter, konstaterar förvaltningsrätten att det framgått av förfrågningsunderlaget att det varit anbudsgivarens ansvar att tillse att de åberopade referenterna varit villiga att lämna efterfrågade uppgifter om anbudsgivaren. Eftersom det framgått av förfrågningsunderlaget att detta varit HydraCon:s ansvar föran­ leder inte heller bolagets invändning om avsaknaden av uppgift om under vilket tidsintervall kontakt med referenspersoner kommer att tas någon annan bedömning. Mot bakgrund av ovanstående saknas, på denna grnnd, skäl för ingripande enligt LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 33891-10 Idrottsnämnden har även anfört att konsekvensen att bli diskvalificerad från utvärderingen om en av fyra referenter inte svarat är ett krav som inte kan anses vara rimligt för upphandlingens syfte. Regeringsrätten har i mål RÅ 2009 ref 69 uttalat att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Regeringsrätten uttalar att - som hu­ vudprincip - bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Förvaltningsrätten finner att HydraCon, genom fomrnleringen "konse­ kvensen att bli diskvalificerad från utvärderingen om en av fyra referenter inte svarat är ett krav som inte kan anses vara rimligt för upphandlingens syfte", inte på ett klart sätt kan anses ha lagt denna omständighet till gnmd för sin talan. Förvaltningsrätten tar följaktligen inte upp frågan om ingri­ pande på denna grund till prövning. Förvaltningsrätten har i dom i ett annat mål rörande samma upphandling som nu avses beslutat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs utifrån vad som anges i förfrågningsunderlaget (förvaltningsrättens mål 33966-10). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) //J;;�. ��elin Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Anna Vucins. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill öve:t:k:laga fö:rvaltaings:tättens be­ slut ska s.kr:iva till Katnmattätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätte:n.. Överklagand�t ska ha ko:tntnit in till fö:rvaltn ingsriitten in.o:i:n tre veckor ftå:o. den dag di . klagan.den :fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart :täknas emellertid från. den dag beslutet meddelades. Om sista chgen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso:tnma:t.afto:o., julafton eller nyårsafton :täcker det att sk:ti:-vel-­ sen ko:rn:Jnet .in rui.sta vardag. För att ett överklagande ska k:uoru. tas upp i bmmarr::itten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten fötonar p:tövningstill­ stå:o.d om det är av vikt för ledning av rättstil­ bimpningen att överkb.gandet prövas, anled­ rring förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings:tätten ko:tntnit eller det anrutrs fums synnetliga skäl att pröva öve.rkhga:ndet. Om prövningstillstå:o.d inte meddelas står för­ valtrringsrätte:ns beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till ka1Il.!Il2:t:tiitten varför :tlliln anser att p:tövningstillstånd bör meddelas. 0c:o t.!. 0 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan :oas för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Oro någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att antoiifan i:;mst görs till hmmar:rätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltnings:tättens :namn, nillnutn:tner sa:tnt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begä:t:an om prövningstillstå:o.d, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stå:o..d, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty:r:b med v:ui e sä:tslrilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsriit­ ten fr:a:tngåt av beslutet Om klaganden anlita:r ombud ska denne sända in follmik:t i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ :o.umme.t.