FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (13) I MALMÖ 2018-06-19 2328-18 Meddelad i Malmö Avdelning 1 Box 1023 101 38 Stockholm KSnr Aktbil - Ombud: Advokat Annika Andersson och jur. kand. Sarah Ottosson Advokatfinnan Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN . liMetlDt .lrtltwl�lf#!'ll' 1111� MOTPART Burlövs Bostäder AB, 556535-5483 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Pontarius AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET SÖKANDE Pontarius AB, 556739-5263 Ombud: Jur. kand. Joachim Pikwer Pontarius AB ('l ."'< -ul.1 1a Avd Dnr .. ... -� "' • \4 '" Dok.Id 441959 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 -� .- ·' r FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 2328-18 Burlövs Bostäder AB genomför en upphandling av ramavtal avseende byggadministrativa tjänster med referensnummer 17/3. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU och är uppdelad i tre anbudsområden; A: byggledare, B: byggprojektledare respektive C: byggprojektledare, plåt och tätskikt. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Pontarius AB Pontarius ansöker om överprövning av upphandlingen i de delar som avser anbudsområde A: byggledare och anbudsområde B: byggprojektledare. I första hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering görs där Pontarius anbud beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget följande. Av punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget framgår för anbudsområde A respektive B att anbudsgivaren ska offerera en huvudansvarig byggledare respektive byggprojektledare med "Erfarenhet under de senaste tre (fr.o.m. 2014) åren av motsvarande uppdrag som huvudansvarig/uppdragsansvarig eller motsvarande byggledare för minst tre referensprojekt" och "Erfarenhet under de senaste tre (fr.o.m. 2014) åren av motsvarande uppdrag som huvudansvarig/uppdragsansvarig eller motsvarande byggprojektledare respektive byggprojekteringsledare för minst två referensprojekt avseende projektledning samt minst ett referensprojekt avseende projekteringsledning. Burlövs Bostäder har för anbudsområde A respektive B förkastat Pontarius anbud med motiveringen att två av de för vaije anbudsområde lämnade Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 Avdelning 1 referensobjekten inte utgör "motsvarande uppdrag" i enlighet med förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår inte vad som avses med "motsvarande". Inte heller ger upphandlingsdokumenten i övrigt någon ledning till vilka typer av projekt som efterfrågas. Vid en språklig tolkning kan begreppet "motsvarande uppdrag" inte läsas på något annat sätt än att det avser konsultens roll i de lämnade referensprojekten. En sådan tolkning ger vid handen att konsulten ska ha viss erfarenhet av motsvarande uppdrag som huvudansvarig/uppdragsansvarig. Det kan av formuleringen inte utläsas att var och en av de tre för varje anbudsområde lämnade referensprojekten ska avse "motsvarande uppdrag" i det hänseende att det avser referensprojektens karaktär. En sådan tolkning skulle strida mot principen om transparens och förutsebarhet eftersom det mycket svårligen kan utläsas ur förfrågnings­ underlaget. De krav som ställs på referensprojektens karaktär framgår under kravspecifikationen i punkten AUB.51 för anbudsområde A och B. Här anges bl.a. att minst ett projekt ska avse ombyggnation/underhåll av flerbostadshus, skolor, förskolor, kultur- och fritidsfastigheter eller motsvarande. Kravet ska i första hand tolkas utifrån kravformuleringen i sig. Av denna framgår att referensprojektet ska avse ombyggnation/underhåll av flerbostadshus, skolor, förskolor, kultur- och fritidsfastigheter eller motsvarande. Denna formulering kan av en rimligt infmmerad och normalt omsorgsfull leverantör inte tolkas på något annat sätt än att den innefattar brett spektrum av olika byggnadsprojekt som liknar de däri uppräknade. Det aktuella kravet ska i andra hand tolkas mot upphandlingsdokumenten i sin helhet. Under punkten AUA Allmän orientering i förfrågningsunderlagt I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 I MALMÖ Avdelning 1 framgår följande. "Burlövs Bostäder AB är ett helägt dotterbolag till Skärfläckan AB som i sin tur ägs av Burlöv kommun. Burlövs Bostäder AB äger och förvaltar cirka 2500 lägenheter samt en del lokaler, garageplatser och dylikt i Arlöv och Åkarp." Denna formulering ger stöd för att ett brett spektrum av olika byggnadsprojekt ska anses som motsvarande. Vad som avses med "motsvarande uppdrag" kan inte tolkas mot bakgrund av allmänna uppgifter om beställaren, eftersom dessa uppgifter inte framgår av upphandlingsdokumenten. Vad Burlövs Bostäder under överprövningsprocessen uppgivit om beställarens verksamhet saknar således betydelse för frågan om hur det aktuella kravet ska tolkas. Dessa förklaringar, tillsammans med faktumet att fler än hälften av de lämnade anbuden har förkastats av Burlövs Bostäder med motiveringen att anbudsgivarnas referensobjekt inte har avsett "motsvarande uppdrag", tyder i sig på att förfrågningsunderlaget är otydligt och strider mot transparens­ och likabehandlingsprincipen. Burlövs Bostäder har inte heller på något sätt lyckats klargöra vad som avses med "motsvarande" i detta sammanhang. Det är därför oprop011ionerligt att förkasta Pontarius anbud på den grunden att de lämnade referensprojekten inte uppfyller ställda krav. Pontarius har, genom referensprojekt ett och två, uppfyllt de i punkten AUB.51 uppställda kraven för anbudsområde A och B. Av anbudet framgår att referensprojektet benämnt "Brf Svea Fanfar" för båda anbudsområdena uppfyller kravet på att minst ett referensprojekt ska avse ombyggnation/underhåll. Referensprojektet "Nybyggnad Po11 Entry" uppfyller dessutom kravet i anbudsområde B på att minst ett referensprojekt ska avse nyproduktion. Det kvarstår därför inte några krav på de tredje referensprojektens beskaffenhet. Pontarius tredje referensprojekt, avseende en offentlig kommersiell byggnad med Göteborgs Hamn AB som beställare, ska därför anses uppfylla de krav som ställs på referensobjektens Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 IMALMÖ Avdelning 1 beskaffenhet i punkten AUB.51 och Burlövs Bostäder borde ha utvärderat Pontarius anbud. Burlövs Bostäder har inte tillämpat aktuella krav såsom de formulerats i förfrågningsunderlaget. Genom att inte utvärdera Pontarius anbud trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har Burlövs Bostäder brntit mot principerna om öppenhet och likabehandling. Bolaget har undandragits möjligheten att tilldelas ramavtal och därigenom lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Burlövs Bostäder AB Burlövs Bostäder anser att ansökan ska avslås och anför följande till stöd för sin talan. Enligt vad som framgår av punken AUB.51 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare lämna uppgift om tre referensprojekt. För samtliga projekt uppställs ett krav på att de ska avse motsvarande uppdrag. För att främja konkmTensen har Burlövs Bostäder valt att tillåta vissa andra typer av referensprojekt utöver bostäder så som skolor, förskolor och kultur­ och fritidsfastigheter eller motsvarande. I förfrågningsunderlaget uppställs därför ett krav på att minst ett projekt ska avse ombyggnation/underhåll av flerbostadshus, skolor, förskolor, kultur- och fritidsfastigheter eller motsvarande. De i punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget uppställda kraven på referensprojekt är, i enlighet med LOU:s bestämmelser och de upp­ handlingsrättsliga principerna, relevanta och står i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. Syftet med de uppställda kraven är att säkerställa att anbudsgivare har den tekniska och yrkesmässiga kompetensen som krävs Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 Avdelning 1 I MALMÖ för att tillgodose Burlövs Bostäders behov. Kraven på referensprojekt måste således tolkas i ljuset av den kontext de förekommer i. I annat fall skulle syftet med kraven gå förlorat. Kravet på motsvarande uppdrag ska således tolkas i ljuset av vem som är beställare och upphandlingens omfattning. I den aktuella upphandlingen är Burlövs Bostäder, som är ett allmännyttigt bostadsbolag vars främsta uppgift är att erbjuda kommuninvånarna boende, upphandlande myndighet tillika beställare. Kravet på motsvarande uppdrag ska därför tolkas mot bakgrnnd av vilka typer av projekt som kan bli aktuella för Burlövs Bostäder att avropa enligt den aktuella upphandlingen. För att utröna hurnvida ett specifikt referensprojekt kan anses utgöra ett motsvarande uppdrag ska en samlad bedömning av det åberopade referensprojektet göras. Vid en sådan bedömning ska hänsyn tas till dels projektets beskaffenhet, dels projektets omfattning i dess helhet, såsom vilken typ av åtgärder och arbetsuppgifter som kan bli aktuella inom ramen för den specifika upphandlingen. En sådan bedömning är förutsebar för anbudsgivare och säkerställer att kravet har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet. Det är således av ytterst stor vikt att ett krav på motsvarande uppdrag inte ges en alltför vid betydelse i det enskilda fallet. En sådan tolkning skulle stå i strid med principerna om proportionalitet och transparens. Pontarius har till sitt anbud, avseende Anbudsområde A och B, lämnat referensprojekten "Brf Svea Fanfar", "Nybyggnad Pori Entry" och "sametablering Göteborgs hamn". Följande anges avseende referensprojektet "Nybyggnad Po1i Entry". Nyproduktion offentlig kommersiell byggnad vid ytterhamnsmotet. Byggnad i två plan med kommersiell verksamhet i bägge plan varav plan 1 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 I MALMÖ Avdelning 1 är offentlig mottagning för besökare till Göteborgs hamn. Byggnaden miljöce1tifierades för miljöbyggnad Silver. Fredrik genomförde uppdraget som huvudansvarig bygg- och projektledare. Fastigheten uppgår till 17 000 kvm och kommersiella byggnaden 400 kvm. GBP (gemensam byggprocess) användes från förstudie till avslut. Följande anges avseende referensprojektet "sametablering Göteborgs hamn". Projektet omfattades av att hitta lämplig lokalisering för att sametablera 2 st funktioner i Göteborgs Hamn (Energihamnens verkstad och Anläggningsarbetama). I projektet exploaterades en yta vid Nordatlanten på ca 12 000 kvm. Riskinventeringar och geotekniska utredningar togs fram, koncept för personalbyggnad med verkstad samt kalkyl ingick i projektet. Budget Kontraktsumma 25 MSEK. Fredrik utförde uppdraget som huvudansvarig projektledare och projekteringsledning. Varken referensprojektet "Nybyggnad Port Entry" eller referensprojektet "sametablering Göteborgs hamn" uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven. Inget av de ovanstående projekten avser flerbostadshus, skolor, förskolor eller kultur- och fritidsfastigheter. En bedömning avseende huruvida aktuella projekt kan anses vara motsvarande uppdrag har därför gjorts. Vid en samlad bedömning av ovanstående referensprojekt kan det konstateras att aktuella referensprojekt, både till sin karaktär och till sin omfattning är främmande för Burlövs Bostäders verksamhetsändamål. Burlövs Bostäder bedriver inte sådan verksamhet som medför att det kommer att bli aktuellt att uppföra byggnader av ifrågavarande slag. Aktuella referensprojekt saknar således helt koppling till upphandlings­ föremålet och det skulle strida mot principerna om transparens och proportionalitet att anta bolagets anbud. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 I MALMÖ Avdelning 1 De i förfrågningsunderlaget uppställda kraven på referensprojekt syftar till att säkerställa att anbudsgivare har den efterfrågade kompetensen som krävs för att tillgodose Burlövs Bostäders behov. Mot bakgrund av lämnade referensprojekt främmande karaktär är det inte möjligt att bedöma huruvida bolaget har efterfrågad kompetens. De aktuella referensprojekten utgör inte sådana projekt som Burlövs Bostäder kan komma att avropa under ramavtalen eftersom de helt saknar anknytning till Burlövs Bostäders verksamhetsinriktning. Det ska vidare understrykas att referensprojekten inte kan anses vara motsvarande flerbostadshus, skolor, förskolor eller kultur- och fritidsfastigheter. Det är fråga om helt olika typer av verksamheter och hamnprojekt av aktuella slag saknar beröringspunkter med bostäder och övriga angivna projekttyper. Såldes uppfyller referensprojekten inte kravet på motsvarande uppdrag. Pontarius anbud uppfyller således inte samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav på anbud och anbudsgivare. Burlövs Bostäder har rätteligen förkastat bolagets anbud och agerat helt i enlighet med LOU och med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Det skulle stå i strid med de upphandlingsrättliga principerna om transparens och likabehandling att anta bolagets anbud. Burlövs Bostäders förfarande i upphandlingen har inte medfö1t att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propmtionalitet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 I MALMÖ Avdelning 1 Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 20 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett hav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkunenskraftigt anbud. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utfo1made får emellertid godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr EU-domstolens dom C-19/00, SIAC Construction, och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Den första frågan i målet är om kraven i punkten AUB.51 i förfrågnings­ underlaget är otydliga och därmed utformade i strid med transparens­ pnnc1pen. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 Avdelning 1 I MALMÖ Pontarius har härvid gjort gällande att formuleringen i punkten AUB.51 är otydlig på så vis att det inte framgår vad som avses med motsvarande uppdrag och att denna f01mulering därför bör tolkas så att den innefattar ett brett spektrum av olika byggnadsprojekt. Burlövs Bostäder har i sin tur anfört att kravet på motsvarande uppdrag ska tolkas i ljuset av att beställaren är ett allmännyttigt bostadsbolag vars främsta uppgift är att erbjuda kommuninvånarna boende samt med beaktande av vilka typer av projekt som kan bli aktuella för Burlövs Bostäder att avropa inom ramen för den aktuella upphandlingen. Enligt Burlövs Bostäder är det av ytterst stor vikt att ett krav på motsvarande uppdrag inte ges en alltför vid betydelse. I punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande avseende anbudsgivamas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. .. ...för anbudsområde A: byggledare: "Anbudsgivare ska offerera en (1) huvudansvarig byggledare som ska uppfylla nedan angivna krav. [... ] - Erfarenhet under de senaste tre (3) (fr.o.m. 2014) åren av motsvarande uppdrag som huvudansvarig/uppdragsansvarig eller motsvarande byggledare för minst tre (3) referensprojekt. Minst ett (1) referensprojekt ska avse flerfamiljshus omfattande minst 20 lägenheter med kvarboende hyresgäster. Minst ett (1) projekt ska avse ombyggnation/underhåll av flerbostadshus, skolor, förskolor, kultur- och fritidsfastigheter eller motsvarande [...]" ...för anbudsområde B: byggprojektledare: Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 I MALMÖ Avdelning 1 "Anbudsgivare ska offerera en (1) huvudansvarig byggprojektledare och som ska uppfylla nedan angivna krav. [...] - Erfarenhet under de senaste tre (3) (fr.o.m. 2014) åren av motsvarande uppdrag som huvudansvarig/uppdragsansvarig eller motsvarande byggprojektledare respektive byggprojekteringsledare för minst två (2) referensprojekt avseende projektledning samt minst ett (1) referensprojekt avseende projekteringsledning. - Minst ett (1) referensprojekt ska avse flerfamiljshus omfattande minst 20 lägenheter med kvarboende hyresgäster. Minst ett (1) projekt ska avse ombyggnation/underhåll av flerbostadshus, skolor, förskolor, kultur- och fritidsfastigheter eller motsvarande [...] - Minst ett (1) projekt ska avse nyproduktion[...]" Förvaltningsrätten gör inledningsvis bedömningen att kraven i punlcten AUB.51 lästa i sitt sammanhang och med beaktande av att uppdragsgivaren är Burlövs Bostäder, dvs. ett allmännyttigt bostadsföretag vars primära uppdrag är att uppföra bostäder, måste tolkas så att det är uppdrag som motsvarar den typ av projekteringar som Burlövs Bostäder kan tänkas vilja avropa inom ramen för den nu aktuella upphandlingen som avses. Enligt förvaltningsrättens mening bör en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör således inte kunna tolka formuleringen motsvarande uppdrag i punkten AUB.51 på annat sätt än att det är uppdrag motsvarande projektering och uppförande av allmännyttiga bostäder som primärt avses. Förvaltningsrätten anser vidare att det redan av ordalydelsen i punlcten AFB.51 framgår att de nu aktuella obligatoriska kraven på motsvarande uppdrag gäller för samtliga tre efterfrågade referensuppdrag för såväl anbudsområde A som B. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 Avdelning 1 kraven i punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget får anses vara tillräckligt tydligt utfo1made. Vad Pontarius anfö1i om att kraven på motsvarande uppdrag tar sikte på byggledarens erfarenhet och inte projektets beskaffenhet som sådant föranleder ingen annan bedömning i denna del. Inte heller den omständigheten att Burlövs Bostäder längre ned i kraven för såväl anbudsområde A som B angett att "minst ett (1) projekt ska avse ombyggnation/underhåll av flerbostadshus, skolor, förskolor, kultur- och fritidsfastigheter eller motsvarande" eller vad Pontarius anfört i övrigt föranleder förvaltningsrätten att göra någon annan bedömning i denna del. Nästa fråga i målet blir då om Pontarius uppfyllt de obligatoriska kraven i punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget. Pontarius har härvid anfört att bolaget, genom de tre referensprojekten "Brf Svea Fanfar", "Nybyggnad Pmi Entry" och "sametablering Göteborgs hamn", har uppfyllt de i punkten AUB. 51 uppställda kraven på motsvarande uppdrag för såväl anbudsområde A som B. Burlövs Bostäder har i sin tur anfört att två av Pontarius referensprojekt, "Nybyggnad P01i Entry" och "sametablering Göteborgs hamn" , inte uppfyller kraven på motsvarande uppdrag eftersom de aktuella referensprojekt, både till karaktär och till sin omfattning, är främmande för Burlövs Bostäders verksamhetsändamål. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att Pontarius till sitt anbud, avseende såväl anbudsområde A som B, lämnat tre referensprojekt nämligen "Brf Svea Fanfar", "Nybyggnad Port Entry" och "sametablering Göteborgs hamn". Det är vidare ostridigt att två av uppdragen avser någon fo1m av hamnprojekt. I MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2328-18 I MALMÖ Avdelning I Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta vad Burlövs Bostäder angett avseende karaktären och omfattning av de två hamnprojekten. Vad Pontarius anfö1t visar inte heller att referensuppdragen "Nybyggnad PottEntry" och "sametablering Göteborgs hamn" motsvarar den typ av uppdrag som ett allmännyttigt bostadsföretag som Burlövs Bostäder kan förväntas vilja avropa inom ramen för den aktuella upphandlingen, dvs. projektering och uppförande av allmännyttiga bostäder. Två av de tre referensprojekt som Pontarius lämnat i sina anbud avseende anbudsområde A respektive B utgör således inte motsvarande uppdrag i den mening som avses i det obl igatoriska kravet i punkten AUB.5 1 i förfrågningsunderlaget. Burlövs Bostäder har därför rätteligen förkastat Pontarius anbud avseende såväl anbudsområde A som B. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Pontarius inte förmått visa att Burlövs Bostäder agerat i strid med bestämmelserna i LOU eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU. Ansökan härom ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Ylva Nilsson har föredragit målet. 13 SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till I