FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE MOTPART DOM 2012-06-11 Meddelad i Uppsala Mål nr 1400-12 E Enhet 1 Sida 1 (7) Dok.Id 63143 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sala kommun, Tekniska förvaltningen Box 304 733 25 Sala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Sala kommuns upphandling benämnd "Mark och Maskin", dnr TKF 2012/10 SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KON/.WRRENS\'Ef;CET f fJ·�:"'') ('\"' L.:)f:. .,\,.,_.,- i2 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1400-12 I UPPSALA 2012-06-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sala kommun (fortsättningsvis kommunen) genomför en upphandling av­ seende "Mark och Maskin" (fortsättningsvis upphandlingen) som en för­ enklad upphandling enligt LOU. Kommunen har den 28 februari 2012 fat­ tat ett tilldelningsbeslut. Den 9 mars 2012 fattar kommunen att nytt beslut om avbryta upphandlingen. Företaget (fortsättningsvis eller bola­ get) har ansökt om överprövning av kommunens upphandling. yrkar att förvaltningsrätten förpliktigar kommunen att slutföra upphand­ lingen och förordnar om att beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltig­ förklaras. Kommunen bestrider ansökan om ingripande enligt LOU. PARTERNAS TALAN I tilldelningsbeslutet från den 28 februari 2012 angavs att till de­ lats kontrakt i upphandlingen avseende kategori 8 och 10. Den 9 mars 2012 mottog bolaget ett beslut från kommunen om avbrytande av upphandling. Beslutet om avbrytande av upphandling anger inte några sakliga skäl som grund för avbrytande av upphandling och strider därmed mot bestämmel­ sen i 9 kap. 9 § andra stycket LOU. Som skäl måste rimligen framgå vilka fel som begåtts och hur dessa påverkar kommunens möjligheter att genom­ föra upphandlingen. Det är inte visat att kommunen inte har antagit ett an­ bud med lägsta pris eller att konkurrensen har satts ur spel. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut offentliggjort samtliga anbudsgivares anbudspriser och kan därmed förvänta sig lägre anbudspriser vid en ny upphandling. Kommunen kommer således att gynnas ekonomiskt av ett avbrytande av upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1400-12 2012-06-11 anför att det lidit eller riskerar att lida skada om upphandlingen avbryts. Bolaget lider skada genom att det har tilldelats kontrakt i delar av upphandlingen genom det tilldelningsbeslut som fattats och som sedermera har upphört att gälla genom ett beslut om avbrytande av upphandlingen. Kommunen Kommunen har haft godtagbara skäl till att avbryta upphandlingen. Skälet har i enlighet med bestämmelsen i 9 kap. 9 § LOU angivits i kommunens beslut om att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytande av upphand­ lingen har kommunen anfört brister i förfrågningsunderlagets kravspecifi­ kation. Viss nödvändig utrustning för uppdraget av ekonomiskt värde har saknats i kravspecifikationen. Detta har påpekats av flertalet anbudsgivare som i vissa fall hävdat att den saknade utrustningen varit imäknad i deras anbuds grundpris. har själva i sitt anbud uppgett att nödvändig utrustning saknats i kravspecifikationen. har därför prissatt utrustningen separat. Andra anbudsgivare har uppfattat agerande som ett sätt att kringgå regelverket och anfört att föremålet för upphandlingen inte varit klart definierad i förfrågningsunderlaget. Konkurrensutsättningen har där­ med inte varit godtagbar. Kommunen anför EU-domstolens avgörande i målC-244/02 Kauppatalo och menar att bristerna i förfrågningsunderlaget har varit av sådan karaktär att det inte varit möjligt för kommunen att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen hänvisar också till Regeringsrättens avgörande i mål 4239-07 (RÅ 200 9 ref. 43) och menar att en upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en upphandling så länge de grundläggande reglerna i fördraget och principen om likabehand­ ling och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet iakttas (jfr EU-domstolens avgörande i målC-92/00 Alcatel, RÅ2008 ref35) . I UPPSALA · Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1400-12 2012-06-11 Anledningen till att kommunen publicerat anbudspriserna var att ett flertal anbudsgivare begä1i att få ta del av dessa uppgifter. Inga anbud var belagda med sekretess. Kommunen bestrider att en anbudsgivare för att kunna vinna en kategori varit tvungen att offerera ett lägre timpris än de timpriser som sammanställts i KFU. Det finns anbud som varit vinnande i vissa ka­ tegorier med priser som överstiger de priser som publicerats i KFU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 9 kap. 9 § andra stycket LOU anges följande. En skriftlig underrättelse ska snar­ ast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivama även när en upphand­ lande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det gått ut en in­ bjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Utredningen i målet I kommunens beslut från den 9 mars 2012 om avbrytande av upphandling anges följande. Tekniska förvaltningen har upphandlat "Mark och Maskin" enligt an­ budsförfrågan daterad 2012-01-10. Tilldelningsbeslut meddelades 2012-02-28. Anbudsgivare har sedermera inkommit med beaktansvärda synpunkter kring för­ frågningsunderlaget, vilka sammantaget föranlett Sala kommun att avbryta upp­ handlingen på grnnd av brister i förfrågningsunderlagets kravspecifikation avseende kategori 1-9. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet har framkommit att kommunen den28 februari 2012 fattatetttilldelningsbeslutiupphandlingen.Den9mars2012 fattar kommunen ett nytt beslut om att avbryta upphandlingen. Fråga i målet är om det funnits förutsättningar för kommunen att avbryta upphandlingen på den av kommunen angivna grunden, nämligen brister i förfrågningsun- derlagets kravspecifikation. Förvaltningsrätten anser att rätten i ett mål om överprövning av en upp­ handling i anledning av ett tilldelningsbeslut kan bedöma om ett avbrytan­ debeslut är sakligt grundat, dvs. om det är lagligt och förenligt med gemen­ skapsrätten, (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den17 februari2009, I UPPSALA ' Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1400-12 2012-06-11 mål nr 3226-08). Av EU-domstolens avgörande i mål C-92/00 Alcatel föl­ jer att bestämmelserna om överprövning i 1 6 kap. LOD, i enlighet med rättsmedelsdirektivet 89/665/EG, ska tillämpas på beslut om avbrytande av upphandling Gfr C- 92 /00 punkt 48 och Kammarrättens dom den 24 mars 2004, mål nr139-04). Förvaltningsrätten fim1er att en upphandling kan avbrytas fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger Gfr Kammarrät­ tens dom den11 oktober2010, mål nr1706-10). I förevarande upphand­ ling har något upphandlingskontrakt ännu inte teclmats och det har alltså funnits möjlighet för kommunen att avbryta upphandlingen. Brister iförfrågningsunderlaget Vid avbrytande av upphandlingen har kommunen skickat ut ett beslut till anbudsgivarna med angivande av skäl till beslutet. Som skäl till avbrytande av upphandlingen har kommunen anfört brister i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. Av handlingarna i målet framgår att bristerna i förfråg­ ningsunderlaget avser avsaknad av för uppdraget nödvändig utrustning. Den utrustning som inte specificerats i kravspecifikation uppges vara av visst ekonomiskt värde och skulle ha påverkat anbudssumman vid en ut­ värdering av anbud. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upp­ handling med det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet som utvärde­ ringsgrund vid anbudsutvärderingen. Av EU-domstolens avgörande i mål C-244/02 Kauppatalo framgår att en upphandling kan avbrytas när upp­ handlande myndighet inser att anbudsinfordran är behäftat med brister som medför att myndigheten inte kan säkerställa att den väljer det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet. Förvaltningsrätten finner att utredningen i målet ger stöd för att bristen i förfrågningsunderlagets kravspecifikation varit av viss ekonomisk beskaffenhet och därmed hindrat kommunen från att säkerställa det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet vid utvärde­ ringen av anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att kommunen haft sak­ lig grund för ett avbytande av upphandlingen. I UPPSALA Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 400-12 IUPPSALA 2012-061- 1 Väsentligförändring I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska utformas som bestämmelser om ändring av detsamma. En upphandlande myndighet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Av handlingarna i målet framgår att kommunen upptäckt att nödvändig utrustning av viss ekonomisk betydelse för upp­ handlingen saknats i förfrågningsunderlagets laavspecifikation. Förvalt­ ningsrätten anser att om nödvändig utrustning saknas i laavspecifikationen och kommunen vill göra ändringar i den delen av förfrågningsunderlaget, bedöms dem1a ändring som en väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget och därmed hänförlig till upphandlingens konkunensuppsökande skede. Med hänsyn till att en väsentlig förändring av förfrågningsunderla­ get är hänförlig till kommunens konkunensuppsökande skede finner för­ valtningsrätten att kommunen inte haft rätt att rätta upphandlingen. För det fall kommunen beslutar sig för att genomföra upphandlingen måste upp­ handlingen göras om och ett avbrytande av upphandlingen har därför varit oundvikligt. Likabehandlingsprincipen Av EU- domstolens avgörande i målC- 92/ 00 Alcatel framgår att upphand­ lande myndighet inte är skyldig att fullfölja en upphandling under förut­ sättning att grundläggande fördragsbestämmelser efterlevs och principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet GfrC-92/ 00 punkt 41, 45 och 47). Förvaltningsrätten finner att kommunen vid ett avbrytande av upphandlingen har iakttagit grundläggande fördrags­ bestämmelser och principerna om likabehandling och förbud mot dislaimi­ nering på grund av nationalitet. Av utredningen i målet framgår att vissa anbud omfattat den saknade utrustningen i sitt grundpris och andra inte. Förvaltningsrätten anser att det tidigare fattade tilldelningsbeslutet stred mot likabehandlingsprincipen i den bemärkelsen att anbudsprisema som Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1400-12 I UPPSALA 2012-06-11 legat till grund för utvärderingen omfattat olika utrusning. Med hänsyn till detta finner förvaltningsrätten att kommunen genom att avbyta upphand­ lingen säkerställt att likabehandlingsprincipen efterlevs och dätmed tmdvi­ kit att låta anbud med olika innehåll ligga till grund för en tilldelning av kontrakt. Med hänsyn till det anförda och mot bakgrund av praxis finner förvalt­ ningsrätten att kommunen i den uppkomna situationen haft saklig grund för att avbryta upphandlingen. Rätten finner att vad bolaget i övrigt har anfört inte föranleder någon annan bedömning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3l0 9/lA LOU). 0 Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Kristine Nilsson. / HUR MAN ÖVERKLAGAR" PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Karrunarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamtnarrätten fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekorruner till ändting i det slut vartill förvaltningsrätten kotnlnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnurruner, yrke, postadtess och telefonnurruner. Dessutom ska adtess och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adtessuppgift ändtas är det viktigt att anmälan snarast görs till karrunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till'stöd för begäran 01n prövningstillstånd, 5. den ändting av fö1valtningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka 1ned va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adtessen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända :in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adtess och telefonnummer. Om någon person- eller adtessuppgift ändtas, ska Ni utan dtöjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom 01nrådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lA LOU