FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2017-10-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 16551-17 Miva Montage AB, 556328-1244 Rörvägem36 136 50 Jordbro MOTPARTER 1. Botkyrka kommun 147 85 Tumba 2. Kero Pump AB, 556235-4091 Box 19135 152 27 Södertälje KONKURRENSVERKET 3. Xylem Water Solutions Manufacturing AB, 556010-9422 361 80 Emmaboda SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE c:�·J!, ._ "'.J 0 4 l(� ,..,.,,,s- " KSnf Aktb\l ---�•" Avd Dnr Dok.Id 896659 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16551-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun genomför en upphandling genom öppet förfarande av ramavtal för drift, underhåll och installation av pumpstationer, dnr. 2017:172. Fyra anbud inkom under anbudstiden. Genom tilldelningsbeslut den 4 juli 2017 beslutade Botkyrka kommun att teckna ramavtal med Kero Pump AB (Kero) och Xylem Water Solutions AB (Xylem). Miva Montage AB:s (Miva) och en annan anbudsgivares anbud uteslöts då deras anbud inte uppfyllde krav på referenser och medlemskap. Miva ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Miva anför bl.a. föijande. Samtliga fyra inkomna anbud är ofullständiga. Botkyrka kommun har låtit vissa kompletteringar få göras, dels på eget bevåg och dels efter påtryckning från anbudsgivare. Detta har fått göras trots att Botkyrka kommun har varit väldigt tydlig med att felaktigt ifylld referensblankett inte kommer att godkännas. Kommunen hävdar att Kero och Xylem fick göra förtydliganden i sina referensuppdrag. Det fanns inga oklarheter eller annan möjlighet till feltolkning i deras referensuppdrag utan det saknades information som var ställt som ska-krav. Samtliga uppdrag skulle ha ett värde och det skulle även ha en tid, minst 12 månader. Informationen saknas i anbuden och därmed är inte ska-kraven uppfyllda. Botkyrka kommun yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Botkyrka kommun anför bl.a. följande. Det första tilldelningsbeslutet återkallades eftersom kommunen fick information under avtalsspärren på tänkbara brister i utvärderingen. Kommunen anser att Keros och Xylems anbud som lämnats efter det att kommunen begärt förtydligande och komplettering enligt 4 kap. 9 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) uppfyller ställda krav och ska utvärderas. Ingen komplettering av referensuppdragen har skett. Begäran om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16551-17 I STOCKHOLM förtydligande har skett efter det att kommunen återkallade sitt första tilldelningsbeslut. Mivas anbud uppfyller inte ställda krav. Kero och Xylem har beretts möjlighet att yttra sig över handlingarna i målet men har inte hörts av. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska föijas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Anbud som inte uppfyller samtliga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, ska inte beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Enligt 4 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd enligt ska dock vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs även att det visas att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16551-17 I STOCKHOLM myndigheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. En rätteligen utesluten anbudsgivare kan dock ändå riskera att lida skada om samtliga vinnande anbud inte uppfyller kraven i upphandlingen och borde ha förkastats. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer en ny möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt, (jfr bl.a. EU-domstolens dom i mål C- 100/12, Fastweb SpA, Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015, mål nr 5630-15, och Kammarrätten i Jönköpings dom i den 11 april 2014 i mål nr 2658-2667-13. I förfrågningsunderlagets AFB.53 anges bl.a. följande. Teknisk kapacitet, erfarenhet och resurser För att säkerställa att anbudsgivaren har erfarenhet av offererad tjänst skall anbuds-givaren kunna lämna en kortfattad redovisning över referensuppdrag, likvärdiga denna upphandling, på följande sätt: Anbudsgivaren ska redovisa Jvlinst tre (3) referensuppdrag under de tre (3) senaste åren med information om kundens namn, e-postadress, telefonnummer, utförandetid samt uppdragsvärde. Förvaltningsrätten anser att det inte går att läsa förfrågningsunderlaget på något annat sätt än att det har varit ett ska-krav att anbudsgivare i sitt anbud ska uppge utförandetid och uppdragsvärde för lämnade referensuppdrag. Av handlingarna i målet framgår att Botkyrka kommun har begärt in 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1655 1-17 komplettering från Kero och Xylem avseende bolagens referensuppdrag. Botkyrka kommun har begärt av Kero att bolaget ska fylla i uppdragsvärde och tid samt har begärt av Xylem att bolaget ska fylla i uppdragsvärde. Enligt Botkyrka kommun har det endast rört sig om en begäran om ett förtydligande av bolagets anbud och att detta har varit tillåtet enligt 4 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten anser dock att helt utlämnat ska-krav inte kan bli föremål för ett tillåtet förtydligande. Utan uppgifter om uppdragsvärde och utförandetid uppfyller anbuden inte ska-kraven och ska därmed inte utvärderas. Det har inte varit möjligt för Botkyrka kommun att läka det bristande uppfyllandet av kravet genom att begära in kompletteringar. Det är visserligen ostridigt att Mivas anbud inte heller uppfyller alla krav i upphandlingen. Eftersom de vinnande anbuden borde ha uteslutits finns det dock inga kvarvarande godkända anbud. Miva Montage riskerar därmed att lida skada med anledning av Botkyrka kommuns godkännande av Keros och Xylems anbud. Då det inte finns något anbud som uppfyller kraven finns det skäl att göra om upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför bifallas och förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Kaija Hultquist Rådman Hanna Hansson har föredragit målet. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga uU1'l-C\1O5"C\ 'I N Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I