FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-09-27 Meddelad i Stockholm Målm 13252-12 Enhet 17 Sida 1 (8) Furst VVS & Energiteknik AB, 556514-0679 Skolvägen 16 192 70 Sollentuna Ombud: Advokat Kristian Pedersen ochjur. kand. Jenny Crafoord Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm 1mN�WRRENSVErn{ET I ?n1�"' ·-Qn- I MOTPART Sollentuna kommun Upphandlingsenheten 191 86 Sollentuna SAKEN ""-U �.L., ,J 28 �'�,i Avd jr � t-o=•n-r-----�- �=i Doss Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. /J.!ri:bil ·1 Dok.Id 254103 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13252-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Sollentuna kommun (kommunen) genomför en upphandling av konsult­ tjänster för VVS, Styr och övervakning (Dnr 2012/12 ink 881). Upphand­ lingen genomförs genom ett öppet förfarande och kommunen avser att teckna avtal med de tre anbudsgivare som lämnar de ekonomiskt mest för­ delaktiga anbuden. Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 14 juni 2012 har andra anbud än anbudet från Furst VVS & Energiteknik AB (Furst) anta­ gits. Furst yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för dess talan hänvi­ sar bolaget till bl.a. rättspraxis och anför i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag som, med avseende på utvärderingsmo­ dellen, är så otydligt att det på förhand varken har varit möjligt att utläsa hur bedömningen av anbuden skulle ske eller hur anbudens beskrivningar av kompetensprofilen skulle utformas för att anbudsgivaren skulle tilldelas ett högt mervärde. Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven enligt LOU eftersom den är svårtolkad, godtycklig och oförutsebar. Kommunen har vid utvärderingen av anbuden använt sig av en mervär­ desmodell där de utvärderingskriterier utöver pris som bedöms ges ett mervärde i kronor. Vid utvärdering av anbuden har utvärderingskriterierna betygssatts och mervärdena subtraherats från anbudssumman. Anbudsgi­ varna skulle i anbudsformuläret beskriva kompetensprofilen för följande funktioner; uppdragsansvarig, handläggande konsult och biträdande kon­ sult. För varje kategori, utom för biträdande konsult, har ett antal faktorer för mervärde angetts utöver de generella faktorerna som anges under rubri­ ken 2.3.1 i förfrågningsunderlaget. I texten avseende faktorer för mervärde anges för samtliga tre personalkategorier bland annat kommunal erfaren­ het, erfarenhet i yrkesrollen, utbildningsgrader, interna utbildningar och andra kvalitetskrav som ställs på konsulterna. Kommunen har inte definie- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13252-12 Allmänna avdelningen rat vilka kvalitetskrav som kan generera mervärde och inte heller beskrivit vad den anser är en kvalitetsaspekt som kan generera mervärde. Vidare har kommunen, genom att inte redogöra för vilka mervärdesfaktorer som kommer att beaktas i anbudsutvärderingen, i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt. Leverantörerna har inte kunnat utläsa vad kommunen kom­ mer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av anbuden. Furst har inte tilldelats något mervärde alls på grund av att bolaget inte beskrivit den erbjudna kompetensen på rätt sätt. Det innebär att kommunen lägger större vikt vid hur kompetensen är beskriven än vid att kompetensen finns. Anledningen till att bolaget inte tilldelats något mervärde är inte att det av den lämnade informationen inte kan utläsas vilken kompetens som · företaget har utan att informationen inte varit utformad exakt som kommu­ nen önskat sig. Kommunen bestrider bifall till Fiirsts yrkande. Till stöd för sin talan hän- visar kommunen till Förvaltningsrättens i Stockholm dom i mål 43864-10 samt exempel på inkomna anbud och anför huvudsakligen följande. Vid prövningen av en tidigare upphandling av tekniska konsulter pröv:ades frå..: gan om förfrågningsunderlaget var tillräckligt transparent. I domen god­ kändes kommunens skrivningar men trots det har förfrågningsunderlaget nu tydliggjorts i några avseenden för att ytterligare öka transparensen. Det som kommunen har eftersökt i förfrågningsunderlaget är icke person­ bundna garanterade beskrivningar över de konsulter som kommer att offer­ eras vid ett avrop. Härigenom anser kommunen att transperensen uppfylls på ett mycket tydligare sätt än vid tolkning av inskickade ev:n, vilket är vanligt förekommande i upphandlingar av detta slag. Det är riktigt att Furst inte erhållit något mervärde och att det beror på att bolaget inte beskrivit kompetensen på begärt sätt. Furst har inte avgett en generell beskrivning enligt de givna förutsättningarna i för:frågningsunderlaget, utan har istället skickat in en enklare ev. Eftersom generella beskrivningar saknas kan I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13252-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bolaget inte räkna med några mervärdespoäng. Bedömningsgrunderna i förfrågningsunderlaget är tydliga och transparenta. Om förfrågningsun­ derlaget i någon del uppvisar vissa brister i utformningen, kan bristerna inte anses vara sådana att skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Fiirst har vidare anfört bl.a. följande. Den av kommunen åberopade domen är inte relevant vid bedömningen om det nu aktuella förfrågningsunderla­ get varit tillräckligt transparent eller inte. Det väsentliga, och det som får tillmätas betydelse, är om den efterfrågade informationen om Fi.irsts kom­ petens framgår av anbudet, inte i vilken form eller exakt var i anbudet in­ formationen framgår. Det är motsägelsefullt att efterfråga en generell kom­ petensprofil och samtidigt ange ett antal mervärdesfaktorer som de facto är tätt knutna till en viss person snarare än generella kompetenskrav. För att kunna beskriva vilken kompetens man har i ett företag där den tillhanda­ hållna tjänsten består av kompetensen hos individerna som är anställda kan en generell kompetensprofil utan beskrivning av individernas kompetens anpassas till kommunens krav utan förankring i vad anbudsgivaren verkli­ gen kan erbjuda. Fi.irsts anbud innehåller all den efterfrågade informationen dock med angivande av namn för respektive person som har kompetensen. I mindre organisationer, där det i princip finns en person på varje funktion som kan komma ifråga vid avrop, är det ingen som helst skillnad i vad som erbjuds mellan att ange namnet på vederbörande eller byta ut namnet mot en funktion. Kommunen bestrider varken att bolaget uppfyller kompetens­ kraven eller gör gällande att bolaget inte har den kompetens som krävs för att tilldelas mervärde i utvärderingen av anbuden. Kommunen har därför inte haft några som helst svårigheter att tolka informationen från Furst. Det kan rimligen inte vara så att det är frågan om det i anbudet finns namn­ givna konsulter eller inte som avgör om ett anbud ska tilldelas mervärde vid anbudsutvärderingen. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13252-12 Allmänna avdelningen Till följd av otydligheterna i förfrågningsunderlaget har Fiirst varit förhind­ rat att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud och därmed fått försäm­ rade möjligheter till framgång i upphandlingen. Kommunens överträdelser av LOU har medfört att Fiirst lidit skada eller i vart fall riskerar att lida skada. UTREDNINGEN I MÅLET I anbudsinbjudan anges bl.a. följande. 2.3. Konsultkrav och beskrivningar 2.3.1. Fyll i rätt! Leverantören beskriver i anbudet vilka utbildnings- och erfarenhetskrav som de ställer på de konsulter som kommer att erbjudas till Sollentuna kommun, detta är ett grundläggande ska-krav. Utöver ska-kraven kan företaget genom att till kommunen ytterligare besk­ riva konsulternas kompetens och erfarenhet erhålla ett mervärde som kommer att värderas enligt nedanstående förutsättningar och betygsskalor. OBS! Vi vill inte få in cv:n på enskilda konsulter. Vi vill istället få in en beskriv­ ning över den kompetensprofil som kommunen kommer att erhålla och kan räkna med vid avrop (minst uppfyllande av ska-krav). Om bör-kraven fyllts i kan också dessa krav ställas vid avrop. Följande skala kommer att användas: 0 poäng = Skakrav uppfylls men inte mer 3 eller 5 poäng = Poäng kommer att utdelas utifrån er beskrivning av de konsulter som kommer att erbjudas till Sollentuna. Under respektive kon­ sultrubrik kan ni se exempel på vad som kan generera mervärdespoäng. Beskrivningen ska inte ses som uttömmande, ytterligare mervärdesfaktorer är bland annat kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen, utbildnings­ grader, interna utbildningar och andra kvalitetskrav som ställs på era kon­ sulter. 2.3.2. Uppdragsansvarig (900 SEK mervärdespoäng) Ska-krav: Mervärde utöver vad som nämnts under rubrik 2.3.1. Fördjupad kunskap inom miljö och energiområdet. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13252-12 Allmänna avdelningen Erfarenhet av i tidigt skede kunna göra utrymmesutredning av tekniska installationssystem inom den tillgängliga/befintliga byggnadsvolymen. 2.3.3. Handläggande konsult (1500 SEK mervärdespoäng) Ska-krav: Mervärde utöver vad som nämnts under rubrik 2.3.1. Fördjupad kunskap inom miljö och energiområdet.. Erfarenhet av i tidigt skede kunna göra: - Utrymmesutredning av tekniska installationssystem inom den tillgäng­ liga/befintliga byggnadsvolym. - Statusbedömning av befintliga installationer med i bland bristfällig dokumentation samt kunna föreslå lämpliga tekniska och totalekonomiska åtgärder. Erfarenhet av tekniksamordning i projektering, exempelvis: ,.. Tillämpning och bevakning av teknisk samordning av projekterande kon­ sulter samt samordning av installationsutrymmen. 2.3.4. Biträdande konsult (600 SEK mervärdespoäng) Ska-krav: Mervärde inget utöver vad som nämnts under rubrik 2.3.1. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges bl.a. följande. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13252-12 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har :framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det ankommer inte på domstolen att i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. För att anbudsgivama och potentiella anbudsgivare ska ges samma förut­ sättningar för att lämna anbud måste ett förfrågningsunderlag vara tydligt och förutsebart. Uppställda krav eller angivna utvärderingsmodeller får inte frångås. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten Gfr RÅ 2002 ref. 50). Frågan i målet är om förfrågningsunderlaget beträffande möjligheterna till mervärdespoäng avseende avsnittet "Konsultkrav och Beskrivningar" för uppdragsansvarig, handläggande konsult och biträdande konsult är tillräck­ ligt klart och tydligt för att uppfylla de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet. Furst har vidare anfört att kommunen inte iakttagit likabehandlingsprincipen vid sin utvärdering av om anbuden upp­ fyller kraven avseende mervärdespoäng. Av kommunens anbudsinbjudan och anbudsformulär framgår att vissa skall-krav uppställs vad gäller erfarenhet och kompetens för de olika kon­ sulterna. Utöver skall-kraven kan företaget erhålla mervärdespoäng genom att ytterligare beskriva konsulternas erfarenhet och kompetens. Kommunen har angivit ett antal exempel på mervärdesfaktorer. Även om det skulle I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3252-1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vara möjligt att ytterligare förtydliga beskrivningen av hur poängsättningen skulle ske, finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget med avse­ ende på utvärderingsmodellen är tillräckligt tydligt och förutsebart. Kraven för att erhålla mervärdespoäng kan rimligen inte förstås på annat sätt än att de lämnade beskrivningarna ska innehålla information om vilka ytterligare kvalitetskrav som anbudsgivaren ställer på sina konsulter. I förtydligande syfte har kommunen även angett att en CV på enskilda konsulter inte efter­ frågas, utan en beskrivning ska ges av den kompetensprofil som kommu­ nen kommer att erhålla och kan räkna med vid avrop. Av den av Furst lämnade informationen i anbudet framgår vilken kompe­ tens och erfarenhet som de nu verksamma konsulterna har, men inte vilka generella krav som bolaget ställer eller- om fråga är om eventuella nytill­ komna konsulter- kommer att ställa på de erbjudna konsulternas utbild­ ning och erfarenhet. Furst har därmed inte lämnat en sådan generell be­ skrivning av kompetensen hos de erbjudna konsulterna som kommunen efterfrågat. Inte heller framgår den efterfrågade informationen av bolagets anbud i övrigt. Mot den bakgrunden kan inte utvärderingen av inkomna anbud anses ha skett i strid mot LOU Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Furst har anfört inte ger stöd för att kommunen har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det saknas därmed grund för ingripande enligt LOU och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lA LOU). �� Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Soheil Farhoudi. .■ .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND � ... SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri:va till Kamm;t:t?_tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas elle:t iämnas till förvaltoingsrätten. Överkhgandet ska ha komniit in till förvalt:oingsrätten in.om tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för öve:tklagwdet för offentligpart riikrui.s ero.ellerti.d från: den dag beslutet meddelades. Om. sista chgen för överkhgandet :in:faller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsnmmara:Eton, juhft:on eller ny-å:tsafton räcker det att skrivelsen kommer in rui..rn. vatdag. För att. ett överklagande ska kunna tas upp i bmmar6..tten fordras att prövn:ingstillstånd rneddehs. Kamrnatriitten fömnn p rövn:ingstillstånd om det är av v:ikt för ledning av riittstillimpnfugen att överkhg.mdet prövas, anledning förekomrn.er till ändring i det slut vru:till förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överkh.gandet Om ptövn:ingstillstånd inte meddelas stfu: förvaltnings:tättens beslut fast Det är cfuför vilcti.gtattdetklartochtydligtftarngåtav ö".erkhgandet till kammarrätten varför :to:an anser att prövningstillstånd bör meddehs. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. �et beslut som öve.rklagas med uppgift 3.. om förvaltningsrättens rui.mo, 1. den klagand� rut!nl1, pe:rsonnumrn.er, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuellannanplatsdärklagandenkan nås for delgi:vn:ing :lä.m.:ruts om. dessa uppgifter :inte tlcligme uppgetts i m.ålet Om. någon person- eller adressuppgift: ändras är det viktigt ått anmälan srui:rast görs till kammarrätten, 5.. den ändring av förvaltn:ingsriittens beslut som. klaganden vill fl till stånd, 6. de bevis som. khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteckna.cl av klaganden eller hans ombud Ach:essen till förvaltnin.gs:tiitten framgår av beslutet Om klaganden anlitå.r ombud ska denne sänd2. :in ful1maJct i original sa1nt uppge sitt rutton, ach:ess och telefonnummer. Om någon person- eller ach:essuppgift ändras, ska Ni utan dröjsm.ål anm2la ändringen till kammarrätten. I .tn.ål om överprövrcing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om. upphandling inom. områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas innan. tiden för överkkgandeavrättensdom ellerbeslutha:t löpt ut. I de flesta fa..ll fu avtal slutas nät tio dag.ar har gått från det att rätten av-gjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut I vissa fall fåt avtal sluta.s omedelbart Ett överkkgande av tättens avgö:tlttl.de fu .:inte prövas sedan. avtal kr slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angiv-ni� Behöver Ni fler upplysningar om hut :tnan överkhgru:kanNivändaErtill förvaltoingsrätten. DV3109/1ALOU _r :torunlJ.ttl!ner sa1nt dagen för beslutet, .. 4. deskälsomklaga:o.denangertillstödför begitan om prövrungstillstlnd,