FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (10) KONIWRRENSVERKET 2013 -06- 2 8 Avd Dnr KSnr I VÄXJÖ 2013-06-27 Mål nr 1083-13 Föredragande: Lena Hellsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Bärgningscenter i Östra Blekinge, 556540-2475 Tennvägen 11 B 371 50 Karlskrona MOTPART Polismyndigheten i Blekinge län Box 315 371 25 Karlskrona SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Bärgningscenter i Östra Blekinges ansökan om överprövning. Dok.Id 71337 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ BAKGRUND Polismyndigheten i Blekinge län (polisen) har genomfört upphandlingar av bärgningstjänster (dnr PVS-648-490/13). Polisen fick in anbud från tre anbudsgivare. Anbuden från två av anbudsgivarna, däribland Bärg­ ningscenter i Östra Blekingen AB (Bärgningscenter), bedömdes inte upp­ fylla samtliga skall-krav. Polisen meddelade tilldelningsbeslut den 14 mars 2013. YRKANDEN Bärgningscenter ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker baserad på rättade uppgifter. Polisen motsätter sig bifall till ansökan. Åkessons Bärgningsbolag AB har beretts tillfälle att yttra sig. VAD PARTERNA ANFÖRT Bärgningscenter anför bl.a. följande. När anbudet lämnades saknades upp­ gift på maxvikt vid bärgning vilket resulterade i att Bärgningscenters an­ bud inte beaktades. Att uppgifterna saknades berodde på att inskrivna vär­ den inte sparades i datorn och därmed blev utskriften felaktig. Bolaget borde ha informerats och fått möjlighet att lämna uppgifterna. Bärgning­ scenters anbud var ca 10 000 kr lägre än vinnande anbud. Aktuellt skall­ krav är felformulerat och otydligt. Efterfrågas maxvikt på något som vin­ schas med bärgningsbilens vajerspel eller som lyfts med bärgningsbilen? Efterfrågas maxvikt på bärgningsobjektet eller maxlasten på bärgningsbi­ len? Bärgningscenter har under "Punkt 7 Utrustning", tydligt gjort klart att bolaget har kapacitet att bärga alla fordon som kan komma att trafikera 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ svenska vägar. Bärgningscenter har även kapacitet att bärga tyngre fordon än som efterfrågas. Viktgränsen är märklig eftersom totalvikten på tunga fordon i Sverige är 60 ton. Vidare har fel begåtts när anbudet från Åkes­ sons Bärgningsbolag (Åkessons) inte har uteslutits då följande felaktighet­ er finns i Åkessons anbud. I bilaga 1 "Anbudsformulär", punkt 5, "Per­ sonalförteckning" sägs bl.a. följande: "Om anbud lämnas på flera avtals­ områden, vänligen ange inom vilket eller vilka avta/samråden som respek­ tive person kommer att arbeta". Åkesson har inte angett avtalsområde för respektive chaufförer. När det gäller punkt 6, "Fordon" framgår av förut­ sättningarna för anbudet punkt 2.1 "Karaktär" att anbudsgivaren skall kunna utföra "bärgning och transport av samtliga fordonstyper som trafi­ kerar svenska vägar..." ... "och andra föremål som anträffas i anslutning till sådana fordon såsom båtar, kassaskåp, maskiner m. m. "Enligt Åkes­ sons anbud finns ingen kranbil att tillgå vilket borde vara en förutsättning för att kunna bärga båtar, kassaskåp, maskiner m.m. Åkessons har även uppgett maxvikteri för bärgning till 8 200 kg i Västra Blekinge samt 6 500 kg i Östra Blekinge vilket inte kan anses uppfylla ställda krav. På svenska vägar får fordonståg framföras som väger 60 ton. Under punkt 7, "Utrust­ ning" skall förteckning lämnas över vilken utrustning som kommer att an­ vändas vid utförandet av efterfrågade tjänster. Enligt anbudsförfrågan, punkt 4 "Beviskrav", skall anbudsgivaren redogöra för sin tekniska kapa­ citet bl.a. genom att under punkt 4.4 d) "Kontroll av teknisk kapacitet" lämna "en redogörelse över den utrustning, såsom lyftkuddar och stödhjul m.m. som kommer att användas vid utförandet av efterfrågade tjänster." Åkesson har angett "Bärgningsbilar utrustade enligt karosskod 91 ". Enligt Transportstyrelsens definition avser "karosskod 91" det 'fordon som är inrättat för bärgning eller bogsering av skadade fordon och som är utrus­ tat med fast upphängningsanordning med minst 500 kg lyftkapacitet...". Således är lämnade uppgifter inte vad som har efterfrågats. Med dessa fel­ aktigheter i antaget anbud är bolagets utelämnade uppgifter en petitess. Dessutom har Polisen tillgång till samtliga tekniska uppgifter på samtliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ bilar. Bolaget har även sänt med bilder på fordonen som med all tydliget visar vilken kapacitet bolaget har. Polisen anför bl.a. följande. Polisen fick totalt tre anbud varav två, där­ ibland Bärgningscenters anbud, inte bedömdes uppfylla samtliga ställda skall-krav. I enlighet med resultatet beslutade Polisen att tilldela kontraktet en annan anbudsgivare. Vad Bärgningscenter har anfört till stöd för sin talan visar inte att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det är den upphandlande myndigheten som har upprättat förfrågningsunderlaget som måste vara bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som ställts. Punkten 4.4 "Kontroll av teknisk kapacitet" i förfrågningsunderlaget har följande lydelse: "Anbudsgivare skall redogöra för sin tekniska kapacitet förslagsvis genom att.fylla i och bifoga bilaga 1 "Anbudsformulär". Föl­ jande uppgifter skallframgå:(...)c) en förteckning över samtliga fordon (inklusive eventuella underleverantörers) som kommer att användas vid utförandet av efterfrågade tjänster med uppgift om registreringsnummer och maxvikt som fordonen kan bärga. (...) " Av principerna om likabehandling och transparens, som kommer till ut­ tryck i 1 kap. 9 § LOU, följer att samtliga skall-krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna beaktas. Polisen har vid utvärderingen upp­ märksammat att Bärgningscenters anbud inte innehåller uppgifter om maxvikt. Polisen har även noterat att Bärgningscenter i sin ansökan om överprövning vitsordar att anbudet i den form det lämnades är ogiltigt ge­ nom att de efterfrågade uppgifterna saknas. Att förtydliga eller komplettera förutsätter att det finns uppgifter i anbudet som kan förtydligas eller kom­ pletteras. Att tillföra en helt ny uppgift är däremot inte tillåtet. Polisen be­ strider Bärgningscenters påstående att kravet avseende maxvikt är felfor­ mulerat och otydligt. Förfrågningsunderlaget är så klart och tydligt formu- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ lerat att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka förfrågningsunderlaget på samma sätt samt avgöra vad som till­ mäts betydelse. Bärgningscenter har tydligt påtalat att bolaget på grund av tekniskt fel inte har skrivit in värdena avseende maxvikt. Detta torde rimli­ gen innebära att Bärgningscenter förstått innebörden av det aktuella skall­ kravet. Det är anmärkningsvärt att Bärgningscenter numera försöker göra gällande att skall-kravet är omöjligt att besvara. Det bestrids att Bärgning­ scenters svar i under punkt 7 "Utrustning" innebär att skall-kravet är upp­ fyllt. Vad Bärgningscenter hänvisar till förefaller endast beskriva vilken typ av fordon som kommer att användas. När det gäller det vinnande anbu­ det bestrids Bärgningscenters påstående avseende punkt 5. Bärgningscen­ ters uppfattning att det är ett obligatoriskt skall-krav är felaktigt. Den skrivning som Bärgningscenter hänvisar till är en uppmaning att om an­ budsgivaren så önskar, lämna ytterligare information. Åkessons har i sitt anbud angett samtliga uppgifter som efterfrågas. Vidare anförs att Åkes­ sons anbud inte innehåller tillräckliga uppgifter avseende offererade fordon för att uppfylla ställda skall-krav. Detta bestrids. De skall-krav som ställs i upphandlingen är kraven under punkten 4.4 c). De uppgifter som Bärg­ ningscenter anser saknas har inte efterfrågats som bevis för uppfyllelse av aktuellt skall-krav. Åkessons har även undertecknat en sanningsförsäkran som bekräftelse att anbudsgivaren accepterar det till förfrågningsunderlaget bilagda avtalsunderlaget. När det gäller efterfrågad utrustning bestrids Bärgningscenters påstående. De skall-krav som ställs är kraven under punkten 4.4 d). Kravet innehåller inte någon lägstanivå för vilken utrust­ ning som anbudsgivaren ska redogöra för utan endast krav på redogörelse. I kravet exemplifieras endast viss typ av utrustning vilket inte på något sätt kan ses uttömmande för vilken utrustning som anbudsgivarna förväntas redogöra för. Det står därmed anbudsgivarna fritt att komma in med den redogörelse av den utrustning som de själva anser relevant för att uppfylla aktuellt krav. Antagen anbudsgivare bedöms uppfylla aktuellt krav. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Bestämmelserna om förvaltningsdomstols han­ tering av mål om offentlig upphandling återfinns i 16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta inneburit att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Fråga om uppfyllande av skall-krav (avsaknad av uppgift om maxvikt) samt fråga om otydligt skall-krav I kraven på transparens och likabehandling ligger att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse. Även för­ frågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas, under förut­ sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande myndighet har således stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar om ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav i en anbudsinbju­ dan ska i princip uteslutas från anbudsutvärderingen. För åtgärd enligt 16 kap. LOU bör emellertid krävas att det är fråga om klara avvikelser från skall-kraven. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ Av punkten 4.4 "Kontroll av teknisk kapacitet" i förfrågningsunderlaget framgår att "Anbudsgivare skall redogöra för sin tekniska kapacitet för­ slagsvis genom attfylla i och bifoga bilaga 1 "Anbudsformulär". Följande uppgifter skallframgå:(...)c) en förteckning över samtliga fordon (inklu­ sive eventuella underleverantörers) som kommer att användas vid utföran­ det av efterfrågade tjänster med uppgift om registreringsnummer och maxvikt som fordonen kan bärga. (...)". I målet har inte framkommit annat än att Bärgningscenter inte har lämnat efterfrågade uppgifter i svarsdok:umentet. Även om det är fråga om ett misstag från bolagets sida, har bolaget inte uppfyllt aktuellt skall-krav. När det gäller frågan om det aktuella skall-kravets tydlighet framstår det inte som orimligt att anta att Bärgningscenter som uppger att bolaget har lämnat efterfrågade uppgifter på aktuell blankett, ändå måste har förstått innebörden av aktuellt skall-krav. Bärgningscenter gör även gällande att bolaget borde ha fått möjlighet att komplettera bolagets anbud med saknade uppgifter. I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag såväl detaljerade regler i fråga om utformning som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering men en upphandlande myndighet får, enligt 9 kap. 8 § LOU, tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. En komplettering får inte leda till annat än att marginella sakuppgifter till­ förs ett anbud och det får endast innebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 maj 2012 i mål nr 872-12). En komplettering av Bärgningscenters anbud med uppgifter om maxvikt hör inte till den typen av uppgifter som avses i 9 kap. 8 § LOU 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ eftersom det är fråga om uppgifter som enligt uppställda obligatoriska krav skulle ingå i anbudets innehåll men som har utelämnats. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser det inte visat att Polisen skulle ha förfarit felaktigt eller i strid med LOU genom att utesluta Bärgningscenters anbud från vi­ dare utvärdering. Invändningen att vinnande bolag inte uppfyller samtliga skall-krav. Bärgningscenter gör också gällande att Åkessons anbud borde ha uteslutits bl.a. av det skälet att Åkesson i anbudsformuläret under punkten 5 "Per­ sonalförteckning" inte har angett avtalsområde för respektive chaufför. Punkten 5 innehåller inte ett skall-krav utan är en uppmaning att om an­ budsgivaren så önskar, lämna ytterligare information. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU. När det gäller anbudsformuläret punkten 6 "Fordon " gör Bärgningscenter gällande Åkessons anbud borde ha uteslutits av det skälet att anbudet inte uppfyller ställda krav med hänvisning till den formulering som framgår i förutsättningarna för anbudet under punkten 2.1 "bärgning och transport av samtliga fordonstyper som trafikerar svenska vägar ". Av punkten 4.4 c) "Kontroll av teknisk kapacitet" i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren skall lämna en förteckning över samtliga fordon som kommer att användas med uppgift om registreringsnummer och maxvikt som fordonet kan bärga. Vidare sägs i punkten d) att en redogö­ relse skall göras för den utrustning som kommer att användas vid utföran­ det av efterfrågade tjänster. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1083-13 I VÄXJÖ Åkesson har lämnat en förteckning över aktuella fordon samt fordonens maxvikt vid bärgning. När det gäller utrustningen har Åkesson uppgett att bilarna är utrustade enligt "karosskod 91 ". De skall-krav som ställs på fordonens kapacitet finns under punkten 4.4 c). Enligt förvaltningsrättens mening har de uppgifter som Bärgningscenter anser inte framgår av Åkessons anbud inte heller efterfrågats av Polisen. Skall-kravet under punkten 4.4 d) är fråga om en redogörelse för aktuell utrustning. I anbudsformuläret har det endast exemplifierats viss typ av utrustning. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten det inte är visat att Åkessons anbud inte uppfyller aktuella skall-krav enligt vad Bärgningscenter hävdar. Vad Bärgningscenter anfört utgör inte tillräckliga skäl för åtgärd enligt 16 kap. LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) �6-�,; ,r�A;- Elisabeth Lewin 9 •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU