Dok.Id 306181 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-251100 013-251140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-11-17 Meddelad i Linköping Mål nr 4796-17 5002-17 J KONKURRENSVERKEr . fI Ombud: Advokaterna Henrik Nilsson och Ulrik Karlsson Advokatfirman Allians Västra Kyrkogatan 652 24 Karlstad MOTPART 1. Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna 2. Statens Fastighetsverk, 202100-4474 Box 2263 103 16 Stockholm I Ombud för 1 och 2: Advokaterna Markus Mårline och Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU - förnyad konkurrensutsättning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. g'--.r.,,,u,.,.,_-.Vll.Ut�•,o._,�•.. '1.,,'w;:D;..,(«1W3��..;;,,i.,A'r"·}� ; KSnr .-,,-�.•,n.-o,,;;--.,-,•·• t•·l�,,•.,- Akföil "' .-.,�,•-~· s,•� ,:,,,,7 ,-., • � ; 1 SÖKANDE BKE Telecom AB, 556465-1551 Ramgatan 2 B 653 41 Karlstad Avd . Dnr -::1r=,,;:.•-.,,,..-,-,..-.,.�-....-':'l''\""(••···�..;:,,:.>;"�--",�����- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket och Statens Fastighetsverk (verken) genomför en ge­ mensam förnyad konkurrensutsättning benämnd Mobiltelefoner med tillbe­ hör, diarienummer 1776/2017. Avropet sker utifrån Kammarkollegiets ram­ avtal Mobiltelefoner med diarienummer 96-95-2015. Verken har den 15 juni 2017 fattat tilldelningsbeslut enligt vilket Atea Sve­ rige AB har tilldelats kontraktet. BKE Telecom AB:s (bolaget) anbud för­ kastades eftersom samtliga obligatoriska krav inte bedömdes vara uppfyllda. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den förnyade konkurrensutsättningen ska rättas på så sätt att ny utvärde­ ring görs vid vilken bolagets anbud beaktas. I andra hand yrkar bolaget att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om. Verken bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Enligt LOU finns en rätt att få åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Denna rätt har även slagits fast i praxis och det föreligger i målet inte någon undantagssituation. Bolaget har vid anbuds­ lämnandet bifogat bevis på att bolaget genom åberopad underleverantör uppfyller ställda krav vid anbudslämnandet. Att bolagets anbud trots detta uteslutits strider såväl mot såväl detta krav som mot principerna om likabe­ handling och proportionalitet. Upphandlande myndighet får bestämma vad som ska upphandlas. Däremot står det inte upphandlarna fritt att uppställa oproportionella krav eller rekvisit som riskerar att begränsa konkurrensen i 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 en upphandling. Mailkonversationen med Apple inleddes efter att upphand­ lingsdokumentet upprättats. Denna visar att verken vid denna tidpunkt inte var medvetna om att nyttjandet av underleverantör riskerat att bryta mot Apples villkor och att detta skulle kunna innebära att denne förlorar sin auk­ torisation. Det framgår inte heller med säkerhet att så skulle vara fallet. Bara risken för att en underleverantör ska brista i sitt åtagande innebär ju inte att en anbudsgivare ska kunna uteslutas på sätt som verken gör gällande. Bola­ gets uppfattning är att den ursprungliga inställningen från Apple varit att underleverantörer kunnat användas, men att Apple synes ha ändrat inställ­ ning efter det att anbudstiden löpt ut. I andra hand görs gällande att bolaget på egen hand uppfyllt ställda krav i upphandlingsdokumentet. Även i detta fall strider uteslutningen mot de grundläggande principerna i LOU. Det saknas i upphandlingsdokumentet ett uttryckligt krav på att leverantören ska inneha eget återförsäijar-ID redan i kvalificerings- och utvärderingsfasen. Bolaget meddelade även under denna fas att de skulle komma att ha tillgång till eget återförsäljar-ID vid avtals­ starten. Från och med juli 2017 ingår bolaget i Techsteps koncern och har därigenom åtnjutande av eget återförsäljar-ID. Verken har genom sitt förfa­ rande varken beaktat likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen. Mot bakgrund av ovanstående och då bolaget lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Överträ­ delserna har inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet, varför det är tillräckligt att rättelse sker genom ny anbudsutvärdering. Verken Av det uppställda kravet i 1.8.3.3 upphandlingsdokumentet framgår tydligt att det är leverantören som för egen del måste ha ett återförsäijar-ID för DEP. Anledningen till att kravet har uppställts är att Apple inte tillåter sina I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 återförsäljare att agera underleverantörer. Detta är ett uttryckligt villkor i affärsavtal mellan Apple och återförsäljare. För det fall återförsäijare bryter mot detta villkor riskerar de att förlora sitt återförsäljar-ID för DEP. Bolaget har uteslutits från utvärderingen då bolaget inte har uppfyllt kravet. Att en anbudsgivare som huvudregel har rätt att åberopa annans kapacitet för att uppfylla uppställda krav är ostridigt. Denna rätt är dock inte absolut. Det kan vara tillåtet att kräva att vissa arbeten utförs av anbudsgivaren själv. Målet handlar emellertid inte om rätten att åberopa annans kapacitet. Den relevanta frågan är i stället om bolaget visat att man kommer att förfoga över de aktuella resurserna, dvs. att man kommer att kunna fullgöra skyl­ digheten att tillhandahålla de s.k. DEP-tjänsterna. Kravet i upphandlingsdo­ kumentet är uppställt i syfte att säkerställa att verken kommer att kunna er­ hålla den tjänst som omfattas av upphandlingsföremålet: en automatisk och enhetlig konfiguration av samtliga köpta Apple-enheter med registrering i Apples enhetsregistreringsprogram DEP. Denna tjänst är nödvändig och av upphovs- och kontrakträttsliga skäl kan DEP-tjänsterna endast tillhandahål­ las av någon som förvärvat licens och licensen får inte heller nyttjas av andra återförsäljare. Dessa förhållanden är allmänt veterliga i branschen och framgår även av Apples hemsida. Verken disponerar inte över dessa förhål­ landen, utan har att rätta sig efter dem. Att bolaget efter anmodan från verken uppgett att bolaget "ämnade" ha egen licens till avtalsstart innebär inte heller att det obligatoriska kravet är upp­ fyllt. Det vore inte rimligt att verken skulle tvingas att ingå avtal utan att, innan tilldelning sker, få kontrollera att vinnande anbudsgivare har de resur­ ser och den kapacitet som krävs för att fullgöra kontraktet och vara hänvi­ sade till att i stället häva kontraktet och göra om upphandlingen. Varken vid tidpunkten för anbudsgivning eller för tilldelningsbeslut ingick bolaget i Techstep-koncernen. Vad bolaget anfört om att det efter tilldelningsbeslutet kom att ingå i en koncern och därigenom fått återförsäljar-ID påverkar inte I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 I LINKÖPING bedömningen. Enligt bifogat svar från Apples representant stämmer inte heller uttalandet att representanten för Apple AB skulle ha gett ett godkän­ nande till koncernen, eftersom det bolaget inte har mandat att ge sådana godkännanden. Alla avtal, överenskommelser och auktorisationer hanteras av Apple Inc. respektive Apple Distribution International. För det fall förvaltningsrätten anser att det finns skäl för ingripande yrkas att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om då det inte är möjligt att utifrån tidigare uppställda skall-krav tilldela kontraktet till en anbudsgivare som inte uppfyller detta krav utan att bryta mot likabehandlingsprincipen. Kravställningen måste i sådant fall utformas annorlunda. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet. Tillämpliga bestämmelser m.m. LOU upphörde att gälla den 1 januari 2017. Enligt 4 p. i ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till den nya lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling gäller dock den äldre LOU för sådana upphandlingar som påbörja­ des före den 1 januari 2017. Den förnyade konkurrensutsättningen har skett utifrån Kammarkollegiets ramavtal med diarienummer 96-95-2015. Förfa­ randet för att ingå detta ramavtal inleddes före ikraftträdandet av den nya lagen, varför den äldre LOU ska tillämpas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 I LINKÖPING En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphand­ lingen Ufr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Det är som huvud­ regel den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och har att göra sannolikt att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav. Förvaltningsrättens bedömning Av punkten 1.8.3.3 Auktoriserad återförsäljare i förfrågningsunderlaget framgår följande. Leverantören (dvs Köparens avtalspart där hela inköpsprocessenfrån be­ ställning till betalning av faktura ingår) ska vara auktoriserad Apple­ återförsäljare och inneha eget återförsäljare-ID för DEP, vilket ska uppvi­ sas på begäran av Köparen. Bolaget har i första hand gjort gällande att det uppfyller det obligatoriska kravet på återförsäljar-ID för DEP genom att underleverantör uppfyller det ställda kravet. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 En anbudsgivare kan som huvudregel åberopa en annan leverantörs kapa­ citet. Denna rätt är emellertid inte absolut och ovillkorlig, vilket innebär att det kan finnas situationer då det är motiverat att kräva att ett visst krav upp­ fylls av anbudsgivaren själv. Kravet får då prövas i förhållande till de prin­ ciper som anges i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten finner att det av kravet tydligt går att utläsa att en an­ budsgivare ensam måste uppfylla kravet på auktorisation och innehav av återförsäljar-ID för DEP. Kravet måste därmed anses vara förenligt med principen om transparens och förutsebarhet. Frågan är om det är förenligt med principen om proportionalitet att in­ skränka leverantörens möjligheter att åberopa extern kapacitet för att upp­ fylla kravet. Proportionalitetsprincipen innebär att krav i en upphandling inte får gå längre än vad som behövs och vad som får anses vara ändamåls­ enligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska ha ett samband med kon­ traktsföremålet och stå i proportion till det. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att dessa förhållanden är uppfyllda. Verken har anfört att DEP-tjänsterna är nödvändiga bl.a. för att köpta enhet­ er ska kunna användas på ett enhetligt och driftsäkert sätt. Vidare anförs att tjänsterna av upphovs- och kontraktsrättsliga skäl endast kan tillhandahållas av någon som förvärvat licensen och att de inte kan nyttjas av andra återför­ säljare, med risk för att de annars förlorar sitt återförsäljar-ID. Förvaltnings­ rätten gör bedömningen att kravet har ett tydligt samband med kontrakts­ föremålet och att det är en lämplig och effektiv åtgärd för att säkerställa att den avropade tjänsten kan utföras. Verken har också gjort sannolikt att det inte finns någon mindre ingripande åtgärd och att de negativa effekterna av kravet inte överväger nyttan med det. Vad som framkommit i målet ger därmed stöd för bedömningen att det uppställda kravet är proportionerligt. I målet har inte heller framförts något som visar att principen om likabehand- I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4796-17 I LINKÖPING ling skulle ha åsidosatts. Genom att hänvisa till underleverantör har bolaget, enligt förvaltnignsrätten, inte uppfyllt det obligatoriska kravet. Bolaget har i andra hand anfört att bolaget på egen hand uppfyller det obli­ gatoriska kravet senast vid avtalsstart. Huvudregeln är att krav måste vara uppfyllda redan vid anbudstidens utgång, om ingenting annat anges i för­ frågningsunderlaget Gfr Kammarrätten i Göteborgs mål nr 3688-14). Av förfrågningsunderlaget framgår inte uttryckligen vid vilken tidpunkt kravet ska vara uppfyllt. Vad som framkommit i målet visar inte heller att kravet i detta hänseende skulle stå i strid mot likabehandlings- eller proportional­ itetsprinciperna. Det aktuella kravet ska således vara uppfyllt vid anbudsti­ dens utgång. Genom att bolaget vid anbudslämnandet själva inte innehade sådant eget återförsäljar-ID har bolaget även i denna del brustit i uppfyllan­ det av detta obligatoriska krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att verken skulle ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag genom det i 1.8.3.3 uppställda kravet eller i övrigt på någon av de anförda grunderna. Mot bakgrund därav saknas skäl att förordna om ingripande enligt LOU. Ansökan om överpröv­ ning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Kristina H Samuelsson Rådman Föredragande har varit juristen Louise Danielsson SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 0 ,...i Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 2. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna ri I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2016:1146) om upphandling inom ,v,\r\v.domstol.se