FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 3431- 14 Sida1 (7) I UPPSALA 20 14-0 9-25 Meddelad i Uppsala Enhet2 SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2014 -09- 2 6 Avd Dok.Id 130201 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon 018-16 73 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 OfficeiVästeråsAB,556808-3694 Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Enköpings kommun Dnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefax 018-16 7343 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3431-14 BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) genomför ett avrop genom förnyad kon­ kurrensutsättning. Avropetavserkopiatorerochskrivare(dnrKS2014/118 FKU) och utgår från Kammarkollegiets ram.avtal Dokumenthantering2012 - Skrivare, MFP, programvaror och tjänster (ram.avtalet). Kommunen har d e n 1 9 j u n i 2 01 4 u t e s l u t i t O ff i c e i V ä s t e r å s A B ( b o l a g e t) fr ån a n b u d s t ä v l an med motiveringen att offererad färgskrivare enligt kravflik2 i avropsblan­ ketten inte uppfyller kravet på minst 3 5 sidor/minut vid färgutskrift samt att inte heller kravet på att offererade skrivare och kopiatorer ska ha stöd . för kommunens printersystem SafeCom (krav 2 .9 ) uppfylls. Kommunen har samma dag beslutat att anta anbud från Atea Sverige AB (Atea). YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse vidta­ gits på det sätt att bolagets anbud tas med i utvärderingen. Bolaget bifogar en leverantörsförsäkran till styrkandet av att offererad skrivare uppfyller skall-kravetomminst35 utskrivnafärgsidor/minutochanfördärutöveri huvudsak följande. Bolaget uppfyller kravet att offererad färgskrivare ska klara utskrift om minst35 sidor/minut.Produktbladäralltidtillverkarensbeskrivningavden aktuella produkten i grundutförande. Produktbladet ska därvid ses som allmän information angående produkterna och inte tillmätas någon bety­ delse i bedömningen av enskildheter avseende produkter i enskilda upp­ handlingar, eftersom maskinerna alltid konfigureras efter köparens behov. För det fall uppgifter i bifogade produktblad ska tillmätas betydelse så borde vinnande anbudsgivares anbud ha förkastats på samma grund ef­ tersom även detta anbud bifogat produktblad som innehöll uppgifter i strid med skall-kraven. Det var givetvis även möjligt för kommunen att, på samma sätt som skett gentemot Atea, fråga bolaget om deras offererade färgskrivare verkligen uppfyllde det ställda kravet, trots att det fanns en I UPPSALA Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3431-14 I UPPSALA motsägelse i bifogat produktblad. Eftersom så ej skett har kommunen be­ handlat anbudsgivare olika, vilket inte är acceptabelt enligt de grundläg­ gande principerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Offererade skrivare och kopiatorer har stöd för SafeCom. Bolaget har god­ tagit kravet. Det framgår tydligt av de specifikationer som omfattas av för­ frågningsunderlaget att Pull print-funktionalitet eller likvärdigt är vad som utgör det ställda kravet. Eftersom de maskiner bolaget har offererat har en annan Pull print-lösning än SafeCom inbyggd i maskinerna, kan kommu­ nen välja om man vill använda den inbyggda Pull print-lösningen, eller om man vill köpa lösningen till SafeCom. Det är direkt oriktigt att bolaget skulle ha gjort en otillåten reservation. Eftersom bolagets anbud uppfyller samtliga i :förfrågningsunderlaget upp­ ställda skall-krav, ska anbudet rätteligen tas med till utvärderingen, varvid bolaget ska tilldelas avtal. Kommunens handlande strider mot de grundläg­ gande upphandlingsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet, likabehandling och proportionalitet och kommunens handlande har lett till att bolaget riskerar att lida skada. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak :följande. Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. Bolaget kan därmed inte heller lida skada, varför grund för ingripande saknas. Bolaget har i och för sig angett att kravet om att offererad skrivare ska klara att skriva ut minst35 sidor/minut uppfylls. Dock har bolaget även skickat med ett produktblad av vilket det tydligt framgår att skall-kravet inte uppfylls. Eftersom det av bolagets anbud tydligt framgår att skall­ kraven inte är uppfyllda har kommunen inte haft någon möjlighet att enbart förlita sig på bolagets bekräftelse. Någon möjlighet att begära förtydli- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3431- 14 I UPPSALA gande har inte funnits och kommunen har under alla omständigheter inte haft någon skyldighet att begära förtydligande. Bolaget har i ansökan om överprövning gett in en försäkran om att offere­ rad skrivare uppfyller skall- kravet. Försäkring gavs dock inte in med anbu­ det, utan först i och med bolagets ansökan om överprövning. Denna försäk­ ran kan inte beaktas (se exempelvis Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ randeRÅ2010 ref.79). Av fast rättspraxis framgår att anbud som innehåller avvikelser eller reser­ vationer mot förfrågningsunderlagets krav och villkor är att betrakta som orena anbud som ska förkastas (se exempelvis Kammarrättens i Göteborg avgörandeden17 mars2006 imålnr7735-05 ochKammarrättensiStock­ holm avgörande den23 oktober2007 i mål nr6020-07 ). Eftersom det är ett skall-krav att offererade skrivare och kopiatorer ska ha stöd för SafeCom är det även tydligt att detta ska ingå i offererat pris. Av såväl det svar som bolaget lämnat på kommunens begäran om förtydligande som av bolagets ansökan om överprövning framgår tydligt att bolagets pris inte inkluderar stöd för SafeCom, utan att detta måste köpas till. Bolagets prispåverkande reservation innebär att den totala kostnaden är okänd, och i vart fall högre än vad bolaget har angett. Bolagets reservation har inneburit att en relevant jämförelse inte har kunnat göras av de olika anbuden. DOMSKÄL Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande i enlighet med bestäm­ melsen i 16 kap. 6 § LOU på någon av de grunder som bolaget har anfört. Enligt16 kap.6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandling­ en för de fall upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i Sida5 F Ö R V AL T N I N G S RÄ T T E N D O M 3 43 1 -1 4 I UPPSALA LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Bolaget gör gällande att anbudet uppfyller kravet på att offererad färgskri­ vare ska klara utskrift om minst 35 färgsidor/minut. Av handlingarna i målet framgår att bolaget har godtagit kravet att offere­ rad färgskrivare ska klara att skriva ut minst 35 färgsidor/minut. Bolaget har samtidigt bifogat ett produktblad i vilket det anges att den aktuella skrivaren klarar att skriva ut 34 färgsidor/minut. Eftersom bolagets anbud innehåller uppgifter som anger att den offererade produkten inte uppfyller aktuellt skall-krav och då det inte finns någon skyldighet för kommunen att begära ett förtydligande eller en komplette­ ring av ett anbud Gfr9 kap. 8 § andra stycket LOU) anser förvaltningsrät­ ten att kommunen haft fog för att på den grunden utesluta bolaget från upphandlingen. Bolaget gör vidare gällande att anbudet uppfyller kravet på att offererade skrivare och kopiatorer ska ha stöd för SafeCom. I ramavtalets kravkatalog punkten4.4 anges bl.a. att tillverkaroberoende programvara för Pull print funktion eller likvärdigt bör tillhandahållas. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3431 -14 I UPPSALA I avropets förfrågningsunderlag punkten 2 .9 anges att offererade skrivare och kopiatorer ska ha stöd för kommunens befintliga printersystem SafeCom. En upphandlande myndighet får vid en förnyad konkurrensutsättning pre­ cisera de villkor som anges i ramavtalet och även vid behov komplettera med andra villkor som angetts i ramavtalet (se5 kap.7 § LOU). Eftersom kommunen har preciserat ramavtalets villkor genom att i punkten2.9 ange att offererade skrivare och kopiatorer ska ha stöd för kommunens befintliga printersystem SafeCom måste bolaget således visa att det uppfyller detta skall-krav. Bolaget har i sitt anbud angett att kravet i punkten2.9 är uppfyllt. I bola­ getssvarden13 juni2014, efterfrågafrånkommunen,framkommerdock att bolagets offererade modeller erhåller stöd för SafeCom med extern kortläsare och att kortläsaren inte är inkluderad i lämnat pris för de offere­ rade modellerna. Mot bakgrund av de uppgifter bolaget har lämnat i sitt anbud finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det uppfyller skall-kravet i punkten2.9. Kommunen har således haft fog för att utesluta bolaget även på denna grund. Bolaget har slutligen gjort gällande att även Atea borde ha uteslutits från upphandlingen. Av tilldelningsbeslutet framgår att tre bolag, utöver Atea, kvalificerats för anbudsutvärdering. Då förvaltningsrätten ovan konstaterat att bolaget rätte­ ligen ska uteslutas från upphandlingen kan bolaget inte anses lida någon skada till följd av det upphandlingsfel som görs gällande. Mot bakgrund härav saknar förvaltningsrätten skäl att närmare pröva bolagets invänd­ ningar hänförliga till Ateas anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida7 3431-14 Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att kommunen har agerat i strid med någon av de grundläggande principerna eller någon annan tillämplig bestämmelse i LOU. Det saknas därför grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/1ALOU) Målet har handlagts av Petra Hedin. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se