FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l HÄRNÖSAND 2012-01-12 Mål nr .3456-l l E Sida l (7) FöredragandenG Lavås SÖKANDE Meddelad i Härnösand Svea Inkasso AB, 556214-1423 Box 101 169 81 Solna Ombud: advokaten Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm Ombud: jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 31511 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3456-11 E BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) genomför upphandling av inkas­ sotjänster (dnr 11LS855) och har i tilldelningsbeslut den 26 oktober 2011 beslutat att som leverantör anta Sergel Kredittjänster AB. Tilldelningsbe­ slutet motiverades med att Sergel Kredittjänster AB lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till i förfrågningsunderlaget ställda kriterier. YRKANDEN M.M. Svea Inkasso AB (bolaget) begär överprövning och yrkar - så som talan slutligen fastställts - att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Anbud som innehåller avvikelser eller reservationer mot förfrågningsunderlagets krav och villkor är att betrakta som orent anbud och ska förkastas. Detta gäller särskilt anbud med prispåverkande reservationer, eftersom upphandlande myndighet som utvärderar och antar ett anbud med sådana reservationer bryter mot såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen i för­ hållande till anbudsgivare som bemödat sig om att lämna anbud helt i en­ lighet med förfrågningsunderlaget. Av anbudsinbjudan och upphandlings­ föreskrifterna, avsnitt 4.1, och av bilaga 2.4 Prisbilaga, framgår att det är ett uttryckligt krav att dels fylla i prisbilagan, dels för de olika posterna ange landstingets totalkostnad. Några tillkommande eller till storleken okända kostnader får således inte förekomma. Det vinnande anbudet har för ett flertal poster i prisbilagan lämnat ett pris om O kr, alternativt ett lågt pris, men med reservationer som innebär att den totala kostnaden för lands­ tinget är okänd och i vart fall betydligt högre än vad som anges i vinnande anbud. Det vinnande anbudet är således ett orent anbud som rätteligen bor­ de ha förkastats. De prisreservationer som finns i vinnande anbud har inne­ burit att landstinget inte kunnat göra en relevant jämförelse av de olika anbuden. Vidare måste enligt praxis ett förfrågningsunderlag, och därmed också prisformulär och andra bilagor, vara så klart och tydligt utformat att I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3456-11 E I HÄRNÖSAND leverantören på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myn­ digheten tillmäter betydelse vid utvärderingen. Otydligt utformade utvärde­ ringsmodeller som innebär att anbudsgivaren saknar möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden är inte tillåtna. Ingenstans i förfrågningsunderlaget framgår att det skulle vara tillåtet för en anbudsgivare att reservera sig mot kraven i underlaget eller lämna reservationer. Enligt vad som framgår av upphandlingsrapporten har landstinget även själv medgett att prisbilagan varit bristfälligt utformad och att man därför varit tvungen att kontakta anbudsgivarna för att säkerställa att de förstått prisbilagan. Genom att således tillämpa ett förfrågningsun­ derlag som med avseende på utvärderingsmodell och prisformulär är så otydligt att det inte på förhand varit möjligt att utläsa hur pris fick lämnas i upphandlingen, har landstinget brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Reservationer i lämnat anbud innebär att anbudsgivaren frånhänder sig en del av den ekonomiska risken och övervältrar denna på den upphandlande myndigheten. Bolaget har placerats på andra plats vid anbudsutvärderingen och har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Landstinget bestrider bifall till ansökan i den del det avser yrkandet att upphandlingen ska rättas på så sätt att vinnande anbud förkastas innan ut­ värdering sker, men vitsordar andrahandsyrkandet att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Landstinget anför bl.a. följande. Vid utvärderingen har fastslagits att Sergel lämnat det för landstinget bästa priset. Att landstinget brustit mot principen om likabehandling bestrids eftersom landstinget vid kvalificering och utvärdering av anbud behandlat samtliga anbud och anbudsgivare lika. Med hänvisning till vad som angetts i upphandlingsrapporten - att då landstingets prisbilaga ej varit optimalt uppställd för att hantera bonus/provision har dialog förts med anbudsgivar­ na för att säkerställa att landstinget uppfattat anbuden på ett korrekt sätt - förstår landstinget utifrån vad bolaget anfört, att bristerna som föreligger är av större dignitet än landstinget ansåg vid tidpunkten för tilldelning. Det är Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3456-1l E I HÄRNÖSAND därför landstingets bedömning att det kan anses föreligga brister i transpa­ rens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Förvaltningsrätten konstaterar att den aktuella upphandlingen påbörjades efter den 15 juli 2010, varför LOU ska tillämpas i dess lydelse efter detta datum. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § första stycket LOU). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "2.1 Omfattning Upphandlingen av inkassotjänster avser fakturapåminnelser, inkasso, långtidsbevak­ ning, avbetalningsplaner och utlandsinkasso av i huvudsak patientfakturor. 4 UTVÄRDERING AV ANBUDffILLDELNING AV KONTRAKT Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kvalificeringskrav och obligatoriska krav enligt förfrågningsunderlaget, kommer det anbud att antas som är det för lands­ tinget ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till följande utvärderingskrite­ rier: - Pris Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3456-11 E 4.1 Pris Vid utvärdering av kriteriet Pris så kommer totalkostnader att beräknas utifrån uppgif- ter lämnade i 2.4 Prisbilaga." Av upphandlingsrapporten framgår bl.a. följande. "5.1.4. Utvärdering av produkt/tjänst (steg 4) Utvärderingen av samtliga utvärderingskriterier (bör-krav) har gjorts enligt den modell och de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Värderingen baseras på de upp­ gifter som anbudsgivarna lämnat i sina anbud samt eventuella förtydliganden. 5.2.1 Pris Vid utvärdering av pris har anbudsgivarna bedömts utifrån det mest fördelaktiga er­ bjudandet för landstinget utifrån de uppgifter angivna i 2.4 Prisbilaga. Anbuden är att betrakta som likvärdiga på de flesta av punkterna. I många fall är kostnaden för lands­ tinget noll (0) kronor. --- NOT: Då landstingets prisbilaga ej varit optimalt uppställd för att hantera bonus/provision har dialog förts med anbudsgivama för att säkerställa att landstinget uppfattat anbuden på ett korrekt sätt" 2.4 Prisbilaga är uppställd så att anbudsgivaren för ett antal typer av kost­ nader/åtgärder utifrån en hypotetisk volym per år och ett hypotetiskt ford­ ringsbelopp ska ange bl.a. landstingets totalkostnad. Av 2.4 Prisbilaga i det anbud som lämnats av Sergel Kredittjänster AB, d.v.s. den leverantör som landstinget beslutade att anta, framgår bl.a. följande. Punkt 4 - Avseende "Ersättning återkallning av ärende som gått till inkasso (inkl myndighetskontroll)" anges totalkostnaden för landstinget vara O kr. I fältet för kom­ mentar anges att "Kostnad tas enbart ut om ärenden gått vidare till betalningsföreläg­ gande eller utmätning". Punkt 6 Avseende "Ersättning för kostnader vid ansökan om betalningsföreläggande hos Kronofogdemyndigheten" anges totalkostnaden för landstinget vara O kr. I fältet för kommentarer anges att "Landstinget betalar enbart de avgifter som gäldenären inte betalar". I HÄRNÖSAND - Internettjänst - Funktion Kriterierna är angivna i fallande prioritetsordning. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3456-11 E Förvaltningsrätten gör.följande bedömning Förvaltningsrätten har denna dag prövat samma upphandling som i detta mål men med annan sökande. Förvaltningsrätten har i det målet (målnr 3446-11) kommit fram till att upphandlingen ska göras om. Bolaget har gjort gällande att landstinget brutit mot principerna om förut­ sebarhet och likabehandling i LOU genom att anta ett anbud som innehål­ ler oklarheter kring angiven kostnad för landstinget. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bedömningen av vilket anbud som är det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga vad avser pris är hänförligt till upphandlingens utvärderings/as. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att priset ska beräknas utifrån uppgifter lämnade i 2.4 Prisbilaga. I prisbilagan efterfrågas totalkostnad för landstinget. Det anbud som tilldelats upphandlingen anger på punkterna 4, 6 och 7 totalkostnaden för landstinget till O kr, men innehåller samtidigt uppgifter i kommentars­ fältet där det framgår att vissa kostnader ändå kan tillkomma för landsting­ et. Ingenstans i förfrågningsunderlaget framkommer att landstinget skulle komma att acceptera reservationer vad gäller pris. Förvaltningsrätten anser därför - i likhet med bolaget - att landstinget inte med ledning av detta anbud kunnat beräkna totalkostnad och därmed kunnat lägga dessa inläm­ nade prisuppgifter till grund för en utvärdering utan att strida mot princi­ perna om likabehandling och transparens. Vidare anser förvaltningsrätten - ilikhetmedbolaget-attlandstinget,genomattändåaccepteradessa oklarheter vad avser totalkostnad, visat att förfrågningsunderlaget är otyd­ ligt eftersom det inte anger att oklarheter vad gäller totalkostnad skulle komma att accepteras. Då förfrågningsunderlaget på detta sätt är otydligt I HÄRNÖSAND Punkt 7 - "Ersättning för kostnader vid ansökan om utmätning/verkställighet hos Krono­ fogdemyndigheten" anges totalkostnaden för landstinget vara O kr. I fältet för kommenta­ rer anges att "Landstinget betalar enbart de avgifter som gäldenären inte betalar". Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3456-11 E I HÄRNÖSAND på en av bolaget åberopad grund, brister upphandlingen i fråga om förutse­ barhet och likabehandling. Förfrågningsunderlaget uppfyller således inte kraven på förutsebarhet och likabehandling och bolaget får genom landstingets förfarande anses i vart fall riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten anser att dessa brister medför att det inte är tillräckligt att rättelse sker, utan upphandlingen måste göras om. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 10 § första stycket LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Carina Ferm Broden tI!lt SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill Ö\'erklaga förvaltningsriittens beslut ska slu-iva till Kammarrätten i Sun