KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM 2011-09u O9 Meddelad i Sundsvall Sida 1 (6) Mål nr 2210-11 KONKURRENSVERKET 2011 -09- 1 2 Avd Dnr KLAGANDE Cleanosol AB, 556289-1068 Box 160 291 22 Kristianstad Ombud: Advokat Caroline Ygge och Doss jur.kand. Siri Mårtensson Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPARTER 1. Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Advokat Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge 2. Visafo AS Postbox 12, Koksstad 5863 Bergen Norge Ombud, Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 15 augusti 2011 i mål nr 2338-11, se bilaga A SAKEN Aktbil D Klagande/ombud D Motpart/ombud .□ SKV Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling □ Fk NFC D Lst/Trp.st □ □ Fr D För delgivning 'K}För kännedom D För handläggning □ Dok.Id 86074 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra 1:iämgatan 2 Telefon Telefax Expeditionstid måndag fredag 09:00-16:00 060-18 66 52 E-post kammarrattenisundsvall@dom.se 060-18 66 00 www.kammarrattenisundsvall.se KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål m 2210-11 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten upphäver beslutet den 25 augusti 2011 om att Trafikverket inte får inga avtal avseende aktuell upphandling innan något annat har beslutats. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avvisar Cleanosols ansökan om överprövning hos förvaltningsrätten. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 Mål nr 2210-11 BAKGRUND Trafikverket genomförde en upphandling av vägmarkeringar inom Region Mitt, Dalarnas och Västernorrlands län för åren 2011-2012 enligt ett öppet förfarande enligt reglerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Flera leverantörer, däribland Cleanosol AB (bolaget) och Visafo AS lämnade anbud. Enligt tilldelningsbeslut den 25 februari 2011 beslutade Trafikverket att teckna avtal med bolaget som lämnat lägst pris. Av beslutet framgick att Visafo AS lämnat näst lägst pris. Visafo AS ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet den 25 februari 2011 och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att bolagets anbud inte skulle utvärderas. Visafo AS anförde till stöd för sin talan att bolagets anbud inte innehöll ett intyg från bank eller kreditinstitut som visade att bolaget svarade mot skall-kravet i förfrågningsunderlaget på ekonomisk stabilitet (UFB 513). Vidc1Te hade Trafikverket gjort en otillåten komplettering, då verket inhämtat ett intyg från Upplysningscentralen avseende bolagets moderbolags ställning. Förvaltningsrätten i Falun meddelade dom den 12 maj 2011 och biföll Visafo AS:s ansökan ( mål nr 956-11). Förvaltningsrätten fann att bolaget inte hade uppfyllt skall-kravet om ekonomisk stabilitet i UFB 513 och vidare att Trafikverket genom att på egen hand läka bristerna i bolagets anbud gjort sig skyldig till en otillåten komplettering. Enligt domen skulle rättelse ske på så sätt att bolagets anbud skulle uteslutas från utvärderingen. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten den 1 juni 2011 och anförde att skall-kravet avseende ekonomisk stabilitet var uppfyllt. Enligt protokoll den 18 maj 2011 hade Trafikverket dessförinnan i enlighet med Förvaltningsrätten i Faluns dom den-12. maj2011 fattat beslut I SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 Målnr2210-11 om att inte utvärdera anbudet från bolaget och antagit anbudet från Visafo AS. I överklagandeskrivelsen till kammarrätten åberopade bolaget även tilldelningsbeslutet den 18 maj 2011 . Kammarrätten beslutade den10 juni2011 att inte meddela bolaget prövningstillstånd (mål nr1433-11). Kammarrättens beslut har vunnit laga kraft. Bolaget har den 2 7 maj 2011 ansökt om överprövning av tilldelnings­ beslutet den 18 maj 2011 hos förvaltningsrätten och yrkat att angiven upphandling får slutföras först sedan rättelse gjorts på sådant sätt att utvärderingen görs om så att bolaget tillåts delta i utvärderingen. Till stöd för sin talan anförde bolaget att skall-kravet avseende ekonomisk stabilitet var uppfyllt och att ytterligare intyg om detta inte erfordrades. Förvaltningsrätten i Falun meddelade den nu överklagade domen den 15 augusti 2011 (mål nr 2338-11 ) och avslog bolagets ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Bolaget överklagar förvaltningsrättens dom den 15 augusti 2011 . Bolaget yrkar att prövningstillstånd ska meddelas och att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om eller, i andra hand, att kammarrätten återförvisar målet till förvaltningsrätten för prövning av förstahands­ yrkandet. Till stöd för sin talan har bolaget anfört att nya omständigheter och uppgifter framkommit avseende anbudens giltighetstid. Enligt förfrågningsunderlaget löpte anbudens giltighetstid ut den 17 april 2011 och någon förlängning av anbudens giltighetstid har inte skett. Visafo AS har vid prövningen av upphandlingen uppgivit att de står fast vid sitt anbud under tiden för överprövningen och två veckor därefter. I SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål m 2210-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner att skäl för att meddela prövningstillstånd föreligger och tar upp målet till omedelbar prövning. Enligt praxis (RÅ 2009 ref. 69) uppvisar mål enligt lagstiftningen om offentlig upphandling likheter med sådana mål inom den allmänna processrätten där man tillämpar förhandlingsprincipen. Detta innebär att domstolarnas utredningsansvar enligt förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, måste tillämpas med försiktighet i mål om offentlig upphandling. En grundsats inom civilprocessen är att alla gnmder (omständigheter) som i ett dispositivt tvistemål hade kunnat åberopas av käranden till stöd för hans talan mister sin rättsliga betydelse genom domen. En ny talan med samma yrkande under åberopande av andra grunder ska avvisas som res judicata. Den nya talan får sålunda inte avse samma sak (se Wennergren, Förvaltningsprocesslagen m.m. En kommentar, upplaga 5.2, sid 293 f) Av HFD 2011 ref. 29 framgår att en domstol när den överväger att lägga uppgivna brister i en leverantörs anbud till gnmd för att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering, domstolen enligt 10 § FPL borde ha berett leverantören tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen. Av högsta förvaltningsdomstolens avgörande den 14 juni 2011 i mål m 7311-10 framgår att i det fall en leverantör överhuvudtaget inte fått någon möjlighet att yttra sig i processen över konkurrerande leverantörs uppgifter om att bolaget inte uppfyllde skall-krav kan det ifrågasättas om inte en rätt till överprövning av nya tilldelningsbeslut finns Gfr även Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 21 juni 2011 i mål m 600-11). KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I SUNDSVALL Målnr2210-ll Kammarrätten gör följande bedömning. En domstols förordnande om rättelse medför inte någon skyldighet för myndighet att rätta, men innefattar ett förbud mot att upphandlingen fortsätter i befintligt skick (RÅ 2005 ref.17). Myndigheten har alltid mqjlighet att avbryta upphandlingen, såväl under en domstolsprocess som före eller efter ett sådant beslut. Det tilldelningsbeslut som Trafikverket fattat den1 8 maj 2011 innebar enligt kammarrättens mening endast en ren verkställighet av vad förvaltningsrätten redan beslutat om i domen den1 2 maj 2011 dvs. att bolaget skulle uteslutas från utvärderingen. Bolaget kan därmed inte begära att denna fråga ska prövas av förvaltningsrätten igen. Förvaltningsrätten borde därför inte ha tagit upp bolagets ansökan om överprövning av tilldelningsbeslutet den1 8 maj 2011 till prövning i sak. Det förhållandet att bolaget felaktigt inte togs upp som part av förvaltningsrätten vid förvaltningsrättens prövning av det tidigare tilldelningsbeslutetden25februari2011 föranlederintenågonannan bedömning mot bakgrund av att bolaget överklagat förvaltningsrättens dom och kammarrätten prövat bolagets invändningar i sak. Överklagandet ska således avvisas. / Bertil Ekholm Charlotte Waas ' karnmarrättspresident kammarrättsråd referent kammarrättsråd Jeanette Sundqvist föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2011-08-15 Enhet 2 Meddelad i Falun SÖKANDE Cleanosol AB, 556289-1068 Box 160 291 22 Kristianstad Ombud: Advokaterna Caroline Ygge och Tobias Hamrin Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjuristen Rogert Andersson Juridik ocb planprövning Trafikverket 78189 Borlänge SAKEN Mål nr 2338-11 Sida1 (6) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, L01J FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Cleanosol AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 38197 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Postadress Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se måndag - fredag 08:00-12:00 Box 45 S-791 21 Falun 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 BAKGRUND DOM Sida2 2338- 11 Trafikverket genomför en upphandling avseende "Vägmarkeringar inom Region mitt, Dalarnas och Västernorrlands län,2011-2012". I tilldelnings­ beslut den25 februari2011 tilldelades Cleanosol AB kontraktet. Sedan Visafo AS ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 12 nrnj 2011 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett genom att Cleanosols anbud utesluts från utvärdering (mål nr 956-11). Med anled­ ning av förvaltningsrättens dom fattade Trafikverket den 18 maj 2011 ett nytt tilldelningsbeslut där Visafo tilldelades kontraktet. Cleanosol överkla­ gade förvaltningsrättens dom men Kammarrätten i Sundsvall beslutade den 8 juni2011 att inte meddela prövningstillstånd (mål nr1433-11). YRKANDEN M.M. Cleanosol ansöker om överprövning av Trafikverkets tilldelningsbeslut den 18 maj 2011 och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bola­ get tillåts delta i utvärderingsfasen. Som grund för sin talan uppger bolaget sammanfattningsvis följande. Bolagets anbud uppfyller samtliga krav en­ ligt förfrågningsunderlaget. Inga absoluta krav ställs på att anbudsgivare ska ge in ett kreditbetyg från UC eller dylikt. Inte heller har Trafikverket brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inhämta ett utdrag från UC till komplettering av bolagets anbud. Beslutet att utesluta bolaget från ut­ värdering står mot bakgrund av det ovanstående i strid med LOU och ge­ menskapsrätten. Bolaget har därmed lidit skada eftersom det annars skulle antagits som leverantör i enlighet med det tidigare tilldelningsbeslutet. Trafikverket motsätter sig bifall till bolagets ansökan och uppger att Cleanosol uteslutits från utvärdering i enlighet med förvaltningsrättens dom i mål nr 956-11. BESTÄMMELSER Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvär- Sida 3 .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2.338 -11 IFALUN Enhet2 digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar sim vidme principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphancl I ande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökan­ de eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet Myndigheten får begärs att en anbudsansö­ kan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtyd­ ligar ei ler kompletterar handlingar som getts in och som avses i I O och I l kap. Av 11 kap 7 § LOU framgår att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av I. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3, intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsför­ säkring för verksamheten. Enligt 11 kap. 8 § LOU ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilken eller vilka av de i 7 § nämnda handlingarna och uppgifterna som ska visas upp samt vilka andra handlingar som ska visas upp. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I förfrågningsunderlagets UFB.513 Krav på leverantörens ekonomiska ställning anges följande under Krav. "Anbudsgivare ska ha en ekonomisk stabilitet som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed ha ITiinst kreditbetyg A enligt Dun & Bradstreet eller minst riskklass tre (3) enligt Upplysningscentralens företagsupplysning (UC), eller motsvarande. " Under Bevis anges följande. "Anbudsgivaren visar att kravet är uppfyllt genom att med anbud inge följande bevis: intyg från bank eller kreditupp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2.338-11 Enhet 2 I FALUN lysningsföretag, inte äldre än en (1 ) månad räknat från sista anbudsdag (2011- 01-20) Om anbudsgivare kan visa skäl såsom att företaget är nystar­ tat, koncerninterna regler eller annat liknande förhållande, för att inte före­ te begärda bevis, får han redovisa sin ekonomiska ställning på ett annat sätt som beställaren godtar. Beställaren ska ha möjlighet att kontrollera an­ budsgivarens uppgifter. Kontroll kan t ex innebära att det aktuella bolagets revisor kontaktas och att en kassaflödesanalys genomförs" Cleanosol gör gällande att det ska-krav som uppställts i förfrågningsunder­ laget avser det faktum att anbuclsgivaren ska ha ett visst angivet kreditbe­ tyg men att ingivande av ett intyg som utvisar att kravet är uppfyllt inte utgör något ska-krav. Cleanosol gör vidare gällande att Trafikverket inte kan anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inhämta ett utdrag från UC-registret avseende bolagets moderbolag. När förvaltningsrätten i mål nr 9.56-11 överprövade Trafikverkets tillclel­ ningsbeslut den25 februari2011 fann förvaltningsrätten att det förelåg ett ska-luav i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska ha en preciserad ekonomisk stabilitet som är tillräcklig för aktuellt uppdrag men att det inte fanns något obligatoriskt ska-krav på att detta skulle styrkas med ett intyg från UC. Förvaltningsrätten antog vidare att Trafikverket genom att inhäm­ ta ett intyg från UC avseende Cleanosols moderbolags ekonomiska ställ­ ning inte ansett det vara tillräckligt att styrka bolagets ekonomiska stabili­ tet genom ett borgensåtagande av moderbolaget. Förvaltningsrätten fann att Cleanosol vid anbudstidens utgång inte kunde anses ha uppfyllt kraven i UFB.513. Förvaltningsrätten gjorde vidare bedömningen att Trafikverket, genom att inhämta intyg från UC avseende Cleanosols moderbolag, på egen hand läkt en brist i Cleanosols anbud och däm1ed gjort en otillåten komplettering vilket innebär ett brott mot principen om likabehandling. Efter att Cleanosol överklagat förvaltningsrättens dom beslutade kammar­ rätten att inte meddela prövningstillstånd. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2338-11 Enhet 2 ! FALUN Det är i förevarande mål fråga om en överprövning av det tilldelningsbe­ slut som Trafikverket fattade med anledning av förvaltningsrättens dom i mål nr 956 - 11 med innebörden att upphandlingen skulle rättas på så sätt att C leanosols anbud skulle uteslutas från utvärderingen. Inledande fråga i målet är om förvaltningsrätten kan pröva C leanosols ansökan om över­ prövning eller om saken i målet redan har prövats av domstol (res judica­ ta). I praxis finns exempel på bedömningar att ett nytt tillclelningsbeslut kan anses innebära en ny omständighet som förändrar förutsättningarna under vilka tidigare lagakraftvunna avgöranden fattats. En ansökan om överpröv­ ning av det senare tillclelningsbeslutet har därför inte ansctls röra samma sak, cl.v.s. det har inte ansetts föreligga resjuclicata (jfr. Kammarrätten i Stockholms beslut den1 9 juli 20 10 i mål nr 3503-10). Vidare har Högsta förvaltningsclornstolen i ett avgörande, HFD 201 1 ref 29,. prövat frågan om ett bolag som genom en dom från förvaltningsrätlen uteslutits från att delta i en upphandling har rätt att klaga på domen. Högsta förvaltningsdomsto­ len fann att domen fick anses ha gått bolaget emot och ha en sådan bety­ delse för bolagets ställning som anbudsgivare i den pågi\ende upphandling­ en att den angick bolaget i den mening som avses i 33 § förvaltningspro­ cesslagen(1971:291),FPL. IavgörandetuttaladeHögsta förvaltningsdom­ stolen även att förvaltningsrätten, när den övervägde att lägga uppgivna brister i ett bolags anbud till grund för att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering, enligt10 § FPL borde ha berett bolaget till­ fälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen. I förevarande fall har Cleanosol överklagat förvaltningsrättens dom i mål nr 956 -1 1 till kammarrätten, som beslutat att inte meddela prövningstill­ stånd. C leanosol har inte varit del i processen i förvaltningsrätten och har inte beretts möjlighet att yttra sig i den processen. Förvaltningsrätten finner därför, trots att C leanosol har haft taleräti i kammarrätten mot förvaltnings- Sida 6 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 3 38 -11 Enhet 2 I FALUN rättens dom i mål nr956-11 , att det nya tilldelningsbeslutet är en sådan ny omständighet som förändrar förutsättningarna under vilka det tidigare nu lagakraftvunna avgörandet fattades. Förvaltningsrätiens bedömning är där­ för att den ansökan om överprövning som är aktuellt i detta mål inte rör s a m m a s a k s o m i m å l n r 95 6 - 1 1 e l l e r k a m m a n ä t t e n s m å l n r 1 4 3 3- 1 1 , d . v . s . att det inte föreligger res judicata. Ansökan ska därför prövas i sak. Förvaltningsrtitlen rinner vid denna prövning att det i nu förevarande mål inte kommit fram anledning att göra någon annan bedömning än den för­ valtningsrätten tidigare gjo1i, vilken utgång kammarrätten inte funnit skäl att ändra. Förvaltningsrättens bedömning är att Cleanosols anbud vid an­ budstidens utgång inte uppfyllde kraven i UFB5. 13 och att Trafikverket brutit mot likabehandlingsprincipen genom att på egen hand komplettera Cleanosols anbud. Förvaltningsrätten anser inte att Cleanosol visat på vil­ ket sätt Trafikverket genom sitt förfarande agerat i strid med bestämmel­ serna i LOU på sätt som medför skada eller risk för skada för Cleanosol. Mot bakgrund av detta saknas skäl för ingripande enligt LOU på de grun­ der som Cleanosol har angett. Cleanosols ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lcLOU). \--,�l,1,1..,\ \(o'--''L'0,�(}-'\ Malin Karlsson förvaltningsrättsfiskal HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, j ul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007 :109 2) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9