FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Luleå SÖKA NDE Vattenfall Services Nordic AB, 556417-0859 Jämtlandsgatan 99, 162 87 Stockholm Ombud: Bolagsjurist Fredrik Sundin Jämtlandsgatan 99, 162 87 Stockholm MOTPART Luleå kommun Tekniska Förvaltningen 971 85 Luleå SAKEN Mål nr 1259-l0E Rotel 1 , Sida 1 (14) ILULEÅ 2010-06-18 Meddelad i 2010 ·06- 2 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Vattenfall Services Nordic AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 april och den 11 maj 2010 upphör härmed att gälla. BAKGRUND Luleå kommun har genomfört en förenklad upphandling avseende om- och tillbyggnad samt drift och underhåll av Luleå kommuns gatu- och parkbelysning. Anläggningen omfattar cirka 18 000 belysningspunkter samt cirka 60 mil kabel varav cirka 7 mil luftledning. Vattenfall Services Dok.Id 4187 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2010-06-18 Nordic AB (Vattenfall) begär överprövning av den aktuella upphandlingen och har yrkat att verkställighetsförbud bör meddelas i förevarande fall. Förvaltningsrätten har i beslut den 23 april och den 11 maj 2010 förordnat att Luleå kommun inte får avsluta denna upphandling innan något annat beslutats. YRKANDEN Vattenfall yrkar att förvaltningsrätten skall förordna att upphandlingen skall göras om. Luleå kommun anser att Vattenfalls ansökan om överprövning skall avslås. GRU NDER M.M. Vattenfall Till grund för sin talan anför Vattenfall bl.a. följande. Förfrågningsunder­ laget är så otydligt att Vattenfall och övriga leverantörer inte kunnat utfor­ ma anbuden på ett korrekt sätt. De ingivna anbuden har således inte kunnat att jämföras på ett rättvisande sätt och någon korrekt utvärdering har inte kunnat ske. Upphandlingen uppfyller därmed inte LOUs grundläggande principer om transparens, likabehandling och icke-diskriminering enligt 1 kap. 9 § LOU. Det bolag som erhöll upphandlingskontraktet har inte in­ gett anbud. Kommunen förefaller ha tilldelat ett bolag kontrakt utan att bolaget ifråga överhuvudtaget varit anbudsgivare. Bolaget kan rimligen heller inte ha kvalificerats på sätt som ska ske enligt LOU. Förfarandet synes strida mot såväl LOUs uttryckliga regler som mot de principer som bär upp lagstiftningen ifråga. Hade förfrågningsunderlaget varit tydligt och utvärdering/kontraktstilldelning skett på korrekt sätt hade Vattenfall haft Sida 2 1259-l0E Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259-IOE 2010-06-18 möjlighet att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud och vurmit upphand­ lingen. Vattenfall har alltså lidit skada till följd av de nämnda bristerna i upphandlingen. Bristerna i upphandlingen är så många och av så stor vikt för utgången av upphandlingen att de inte går att avhjälpa genom rättelse. Helaupphandlingenmåstedärförgörasom. Tillutvecklingavsintalan anför Vattenfall bl.a. följande. Kommunen genomförde under våren 2010 en förenklad upphandling av gatu- och parkbelysning. Kommunen valde att endast ha ett utvärderingskriterium, lägsta pris. Fem anbud ingick i an­ budsutvärderingen.Vattenfallvarenavanbudsgivarna. Den15april2010 meddelade Kommunen genom ett tilldelningsbeslut att Sky Lift i Norr AB tilldelats kontraktet, ett bolag som inte förefaller ha ingivit något anbud. Enligt utvärderingen lämnade Nelab Försäljnings AB det bästa anbudet och Vattenfall det näst bästa anbudet. Sky Lift finns överhuvudtaget inte omnämnt i utvärderingen. Kommunen förefaller alltså ha gett kontraktet till ett bolag som inte ingett anbud och som rimligen heller inte genomgått den kvalificering som LOU och förfrågningsunderlaget föreskriver. Förhål­ landet mellan det bolag som enligt tilldelningsmeddelandet erhållit kon­ traktet (Sky Lift) och det bolag som enligt utvärderingen vunnit upphand­ lingen (Nelab) är inte klart för Vattenfall. Visserligen finns det i Nelabs anbud med en ensidig avsiktsförklaring (d.v.s. ett icke bindande uttalande från Sky Lift) med innebörd att bolagen ska "samarbeta" (oklart hur och på vilka villkor) om Nelab vinner upphandlingen men dokumentet ifråga klargör inte helt relationen mellan bolagen och deras respektive roller i upphandlingen. Avsiktsförklaringens oklara och ickebindande utformning medför att Nelab inte skulle ha kunnat åberopa Sky Lifts kapacitet i vare sig kvalificeringsfasen eller i utvärderingsfasen, jfr t.ex. EU-domstolens avgörande i C -176/98 Holst Italia SpA. - Av förfrågningsunderlaget 09.1 Administrativa föreskrifter AFB.52 och AFB.521 samt specifikation i av­ snitt 10.1,10.2 och 11.1 framgår att anbudsgivarna dels skulle lämna ett fast pris, dels en prislista för de i förfrågningsunderlaget angivna arbetena. Enligt utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget skulle sedan de an- ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2010-06-18 Sida 4 1259-lOE givna priserna kombineras och "nollställas", i syfte att kunna göra en kor­ rekt utvärdering. En förutsättning för en icke-diskriminerande, transparent och likvärdig behandling av anbuden är emellertid att förfrågningsunderla­ get är klart och tydligt utformat. Om förfrågningsunderlaget inbjuder till olika tolkningar, är ofullständigt eller direkt motsägande kan inte anbuden jämföras på ett korrekt sätt, jfr t.ex. Kammarrätten i Jönköping mål nr 3053-2000. Förfrågningsunderlaget är otydligt och ofullständigt på flertal punkter, särskilt vad avser bestämmelserna om de fasta priserna, jfr avsnitt 11.1 i förfrågningsunderlaget. Vattenfall har gjort en sammanställning över de framträdande bristerna. Listan är inte uttömmande. Otydligheterna har lett till extremt varierande anbud, jfr de i utvärderingen angivna beloppen. Till exempel varierar de i anbuden angivna fasta priserna mellan 389 541 kr och 4 850 000 kr. Variationen utvisar klart att leverantörerna inte kunnat bedöma de relevanta delarna av förfrågningsunderlagets bestämmelser om de fasta priserna, vilket medfört att de ingivna anbuden inte kunnat jämfö­ ras på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Luleå kommun Luleå kommun bestrider Vattenfalls ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Kommunen gick, inom ramen för ett öppet förfarande jäm­ likt LOU under våren 2010 ut med en offentlig upphandling avseende en utförandeentreprenad beträffande ansvar för drift och underhåll av gatu­ och parkbelysning på gator, vägar, gång- och cykelvägar, parkmark, tunn­ lar, broar och busshållplatser i Luleå kommun. Av de Administrativa före­ skrifterna AFB.52.1 framgår att Kommunen skulle komma att anta det an­ bud som innehöll lägst pris. Priset, som således skulle bli avgörande för tilldelningen, skulle räknas ut genom att en fast prisuppgift adderades med en summerad mängdförteckning. Fem anbudsgivare har lämnat in anbud för utvärdering. Av tilldelningsbeslutet, daterat den 16 april 2010, framgår att Kommunen funnit att Nelab AB vid utvärderingen erhållit den högsta Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259-I0E 2010-06-18 sammanlagda viktade poängen bland anbudsgivarna och att Kommunen därmed beslutat att anta denna entreprenör. Kommunen gör gällande att Vattenfalls ansökan saknar grund och i allt väsentligt synes bottna i ett missförstånd om vilken anbudsgivare som antagits som vinnande leveran­ tör. - Angående otydligheter i förfrågningsunderlaget - Det är fråga om en entreprenad innefattande drift och underhåll och det är orimligt att i förvägutformaettunderlagsominiminstadetaljreglerardetta. Detgår inte att förutse vilka åtgärder som kan komma att bli behövliga. Ingen av anbudsgivarna har inkommit med frågor beträffande förfrågningsunderla­ getsinnehåll. Förfrågningsunderlagetärupplagtsåattvissaarbetenutförts till ett fast pris och vissa arbeten på löpande räkning. Det förhållandet att stora skillnader förelegat mellan vad särskilt vinnande leverantör och övri­ ga anbudsgivare offererat i fast pris kan inte tas till intäkt för några oklar­ heter i förfrågan. Det relativt låga fasta pris som vinnande leverantör offe­ rerat har balanserats av relativt högra arvoden för arbete på löpande räk­ ning från deras sida. Det har stått anbudsgivare fritt att kalkylera med en större eller mindre mängd arbete på löpande räkning. Att en anbudsgivare lämnat ett väsentligen lägre fast pris än Vattenfall men i sammanhanget betydligt högre priser på löpande räkning, är en affärsmässig bedömning från den anbudsgivaren som saknar samband med de otydligheter i för­ frågningsundertaget som Vattenfall påstår förelegat. Även om det förelig­ ger några sådana oklarheter, vilket kommunen i och för sig bestrider, har det stått Vattenfall fritt att utforma sitt anbud på samma sätt som vinnande leverantör. I rättspraxis godtas att ett förfrågningsunderlag som inte är op­ timalt utformat, så länge som LOU:s principer inte åsidosätts (RÅ 2002 ref 50). - Angående rätt anbudsgivare - Beträffande Vattenfalls påstående om att Kommunen tilldelat ett kontrakt till ett bolag som inte varit anbuds­ givare anför Kommunen följande. Det är riktigt att Sky Lift inte har in­ kommit med ett anbud. Emellertid har Nelab AB inkommit med ett anbud till Kommunen, i vilket finns bifogat en förbindelse från Sky Lifts sida att samarbeta med Nelab. Då Kommunen skulle registrera tilldelningsbeslutet ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2010-06-18 Sida 6 1259-I0E på Allegos hemsida, framkom att det var Sky Lift och inte Nelab som in­ hämtat förfrågningsunderlaget och därmed var angiven som anbudsgivare. Nelab stod överhuvudtaget inte nämnd på hemsidan. Eftersom Kommunen inte kände till att det gick att skifta anbudsgivare och då Sky Lift genom avsiktsförklaringen förbundit sig att samarbeta med Nelab, ansåg Kommu­ nen att det korrekta var kryssa i Sky Lift som vinnare av kontraktet. Kom­ munen menar därför att den omständighet att Sky Lift är angiven som vin­ nande leverantör på Allegos hemsida, enbart hör samman med Kommu­ nens okunskap att skifta anbudsgivare på hemsidan och är att rubricera som en ren felskrivning. Eftersom Nelab och inte Sky Lift inkommit med anbud har Kommunen betraktat Nelab som anbudsgivare. Tilldelning av kontrakt har efter utvärdering skett till Nelab, vilket tydligt framgår av det tilldelningsbeslut som samtliga anbudsgivare tagit del av. Det råder således enligt Kommunen inga oklarheter beträffande vilket bolag som tilldelats kontraktet. Vattenfalls påstående skall därmed lämnas utan avseende. - Vad gäller Nelabs rätt att åberopa annan leverantör framgår av 11 kap. 12 § LOU att en leverantör vid behov och vid visst kontrakt har rätt att åbero­ pa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Detta gäller oavsett den rättsliga beskaffenhet av de band som leverantören har till enheten i fråga. Det krävs dock att leverantören kan bevisa att han fak­ tiskt förfogar över de resurser hos denna enhet som är nödvändiga för att genomföra kontraktet. Eftersom det i praktiken inte förekommer att en an­ budsgivare och underleverantör tecknar ett kontrakt beträffande entrepre­ naden under själva anbudsskedet, är det normala att en underleverantör i stället skriftligen förbinder sig att samarbeta med entreprenören för det fall denne vinner upphandlingen. Av avsiktsförklaringen som är bifogad till Nelabs anbud framgår att Sky Lift, för det fall Nelab tilldelas det aktuella kontraktet, förbinder sig att fullt ut och utan begränsning samarbeta med Nelab vid genomförandet av kontraktet. Att handlingen råkar vara rubrice­ rad som en avsiktsförklaring skall lämnas utan avseende, då innebörden tydligt är att Sky Lift står till Nelabs förfogande i händelse Nelab tilldelas Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259- l 0E 2010-06-18 kontrakt. Ordet "avsiktsförklaring" innebär i juridiskt språkbruk inte sällan en avsikt att träda i förhandling i ett senare skede om ett kontrakt av visst innehåll eller motsvarande. Vattenfall I genmäle anför Vattenfall bl.a. följande. Det framgick inte klart av Nelabs anbud och av kommunens sammanställning av anbudsutvärderingen vilken relation Nelab och Sky Lift hade i upphandlingen. Efter klargörandena i Kommunens inlaga får emellertid Vattenfall utgå från att Sky Lift ska fun­ gera som Nelabs underentreprenör. Vattenfall utgår vidare från att Kom­ munen anser att Nelab i upphandlingen klart åberopat Sky Lifts kapacitet. Av LOU 11 kap. 12 § följer att ett företag, för att bevisa att det uppfyller de ekonomiska, finansiella och tekniska villkoren för att delta i ett anbuds­ förfarande, kan åberopa andra enheters kapacitet, under förutsättning att företaget kan bevisa att det faktiskt förfogar över resurser hos dessa enhe­ ter. Av uttrycket "förfogar" följer att anbudsgivaren ska ha viss kontroll och ledning över underentreprenören. Med bevisa menas i sammanhanget styrka, d.v.s. ett förhållandevis högt beviskrav. Det räcker alltså inte med att ett förhållande ska vara sannolikt, antagligt eller liknande. Det ankom­ mer på den upphandlande enheten att kontrollera underleverantöremas lämplighet i enlighet med de angivna kriterierna. Av de upphandlingsdo­ kument som Vattenfall erhållit kan emellertid inte klart utläsas om Kom­ munen verkligen har utvärderat om Sky Lift uppfyller kvalificeringskraven och i vilken utsträckning Sky Lifts kapacitet verkligen har beaktats, varför Vattenfall får utgå från att så inte skett. Avsiktsförklaringen utgör inte ett tillräckligt bevis för att Nelab faktiskt förfogar över Sky Lifts resurser. Sky Lift uttrycker i avsiktsförklaringen endast rent allmänt att det har för avsikt att "samarbeta" med Nelab. Skulle Sky Lift och Nelab inte komma överens om t.ex. prissättningen av Sky Lifts tjänster kan Sky Lift, utan kontraktuel­ la eller andra följder, välja att inte samarbeta alls. Avsiktsförklaringen ut­ gör alltså i realiteten inget åtagande från Sky Lift. Avsiktsförklaringen ut- ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-06-18 visar heller inte att Nelab kan utöva någon kontroll eller ledning över Sky Lift. Eftersom Nelabs förmåga att utföra arbetena/tjänsterna är helt beroen­ de av Sky Lifts medverkan skulle Nelab mycket lätt kunna förlora möjlig­ het att fullgöra sina skyldigheter gentemot Kommunen. Även om rubrice­ ringen inte är avgörande så utgör den emellertid ett bland flera tolknings­ data. Benämningen "avsiktsförklaring" för tanken till något oförbindande. Den normala tolkningen av rubriken stöds också av texten i dokumentet. Vidare anför Kommunen att kraven inte bör ställas särskilt högt på avsikts­ förklaringen, bl.a. mot bakgrund av att det i praktiken inte förekommer att underleverantörer och anbudsgivare inte tecknar bindande kontrakt under anbudstiden. Vattenfall delar inte den uppfattningen. Det är inte ovanligt att anbudsgivare och underentreprenörer träffar detaljerade och bindande överenskommelser, även om de vanligen är villkorade vid att anbudsgiva­ ren erhåller kontraktet. - Vattenfall vill framhålla att det är fråga om en upphandling över tröskelvärdena. Upphandlingen avser inte B-tjänster. Den absolut övervägande delen av upphandlingen är heller inte byggentre­ prenadarbeten utan utgörs av "vanliga" tjänster, jfr definitionen i LOU 2 kap. 18 § 2 och 3 st. Tröskelvärdet för tjänstekontrakt är 1 919 771 kr. In­ komna anbud varierade mellan 3 974 000 kr och 9 802 000 kr. Värdet av tjänsterna överstiger således med god marginal tröskelvärdet för tjänste­ upphandlingar, varför LOU kap. 15 och dess regler om förenklad upphand­ ling inte borde ha tillämpats. Rätt upphandlingsform torde ha varit öppen upphandling eller möjligen selektiv upphandling, jfr LOU 4 kap. 1 §. Kommunen har således använt en felaktig upphandlingsform. Upphand­ lingsformerna skiljer sig åt t.ex. vad avser sätten och tidsfristerna för an­ nonsering och möjligheten att förhandla. Luleå kommun I genmäle anför Luleå kommun bl.a. följande. Vad gäller Sky Lift är det riktigt att detta bolag skall betraktas som en underleverantör till Nelab. Vidare är det riktigt att kommunen inte vidtagit en utvärdering av Sky Lift Sida 8 1259- l 0E !LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ DOM 2010-06-18 Sida 9 1259-lOE vid tilldelning av kontraktet. Kommunen är dock av den åsikten att detta inte har varit nödvändigt utan tvärtom felaktigt eftersom det är Nelab som avlämnat anbudet och således är det bolag som skall utvärderas. Kommu­ nen anser att ett krav på att en anbudsgivare och en underleverantör måste ingå ett kontrakt för att anbudsgivaren skall kunna åberopa underleverantö­ rens kapacitet, innebär en oproportionerlig börda för dessa parter som stri­ der mot LOU. Det är enligt Kommunens mening fullt tillräckligt att en underleverantör tecknar en sådan förbindelse som Sky Lift gjort i det aktu­ ella fallet för att anbudsgivaren skall få tillgodogöra sig en underleveran­ törs kapacitet. Beträffande innehållet i förbindelsen vidhåller Kommunen sin uppfattning om att det klart framgår vad som är Sky Lifts avsikt, näm­ ligen att inom ramen för entreprenaden fullt ut och utan begränsning sam­ arbeta med Nelab och därmed stå till förfogande som det krävs enligt LOU. -Kommunenanserattupphandlingengällerenbyggentreprenad under tröskelvärdena. Vattenfalls påstående om att Kommunen använts sig av ett felaktigt upphandlingsförfarande bör lämnas utan avseende. I vart fall kan konstateras att Vattenfall inte lidit någon skada eftersom man ändå givit in sitt anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS A VGÖRA NDE I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259-lOE 2010-06-18 ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt tred­ je stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kon­ trakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upp­ handlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbuds­ sökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interi­ mistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 2 kap. 3 § LOU avses med byggentreprenadkontrakt ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som ILULEÅ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259-l0E 2010-06-18 är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt laav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Enligt 2 kap. 18 § LOU avses med tjänstekontrakt ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett varukontrakt en­ ligt 21 §. Ett kontrakt som avser varor och som även omfattar A- eller B­ tjänster ska behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna. Ett kontrakt som avser A- eller B-tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader enligt bilaga 1, men som är underordnad kontraktets ändamål i övrigt, ska behandlas som ett tjänstekontrakt. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur för:frågningsunderlaget skall utformas och vilken ut­ värderingsmodell den önskar använda i en upphandling, så länge det inte strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga grundprinciperna. Av trans­ parens - och likabehandlingsprinciperna följer att den upphandlande myn­ dighetens krav och utvärderingsmodell skall ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenslaaf­ tigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Den upphandlande myndigheten har, på begäran av anbudsgivare, möjlighet att lämna ut kompletterande upplysningar. De rättsprinciper som anges i 1 kap. 9 § LOU omfattar såle­ des ett laav på förntsebarhet. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2010-06-18 Sida 12 1259-lOE Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att det numera inte längre synes råda tvist om att Luleå kommun vid sin utvärdering funnit att Nelab skall ha vunnit upphandlingen samt Sky Lift AB skall ses som en underleverantör till Ne­ lab. Vattenfall gör gällande att kommunen använt sig av fel upphandlings­ förfarande, att förfrågningsunderlaget var så otydligt att leverantörerna inte kunnat utfonna anbuden på korrekt sätt och att den till Nelabs anbud foga­ de avsiktsförklaringen inte utgör ett tillräckligt bevis för att Nelab faktiskt förfogar över Sky Lifts resurser. När det gäller förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen konsta­ terar förvaltningsrätten att det med tillräcklig tydlighet framgår av förfråg­ ningsunderlaget, AFB. 52, att "Av de anbud som kan komma ifråga för antagande kommer beställaren att utvärdera anbudets pris, Anbudssumma = Fast pris + summerad Mängdförteckning Å-prislista, handling 10. l ". Under AFB.521 anges att "Fiktiva mängder i Å-prislista, handling 10.1 är en uppskattning av summa arbeten baserade på de senaste årens avrop och skall endast utgöra ett underlag för beställaren att utse det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet gällande tilldelningskriteriet ekonomi". Vad gäller närmare detaljer beträffande de beräkningar som anbudspriserna enligt förfrågningsunderlaget grundas på hade det visserligen varit till fördel om dessa ha varit mera tydliga. Mot bakgrund av vad kommunen åberopat om svårigheter att i förväg i detalj förutse vilka åtgärder som kan komma att bli behövliga i drift och underhåll av gatu- och parkbelysning på gator, vägar, gång- och cykelvägar, parkmark, tunnlar, broar och busshållplatser i Luleå kommun anser dock förvaltningsrätten att den upphandlande myn­ dighetens krav och utvärderingsmodell i den aktuella upphandlingen får anses i förfrågningsunderlaget utformats tillräckligt tydligt för att anbuds- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259-lOE 2010-06-18 givarna med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud beträffande prisfrågan. Förvaltningsrätten finner inte visat att brister i förfrågningsun­ derlaget är av den art och omfattning som utgör grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Vattenfalls framställan skall således lämnas utan bifall i detta avseende. Beträffande frågan huruvida den handling som Nelab fogat i sitt anbud om att bolaget förfogar över Sky Lifts kapacitet för fullgörande av kontraktet finner förvaltningsrätten med beaktande av att det i första hand är den upp­ handlande myndigheten som avgör nivån på bevismedlen med utgångs­ punkt i vad som upphandlas, att det inte är visat att Luleå kommuns be­ dömning i detta avseende är uppenbart oriktig. Den omständigheten att handlingen rubricerats som avsiktsförklaring utgör inte tillräcklig grund för annan bedömning. Förvaltningsrätten finner att vad Vattenfall anfört i detta hänseende inte utgör tillräcklig grund för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Vattenfall har vidare gjort gällande att Luleå kommun använt sig av fel upphandlingsförfarande, att upphandlingen inte är byggentreprenad utan utgörs av "vanliga" tjänster, att 15 kap. LOU och dess regler om förenklad upphandling inte borde ha tillämpats samt att rätt upphandlingsform torde ha varit öppen upphandling eller möjligen selektiv upphandling. Kommu­ nen har framhållit att Kommunen använt sig av ett förenklat förfarande vid den aktuella upphandlingen av det skälet att Kommunen anser att upphand­ lingen gäller en byggentreprenad under tröskelvärdena samt att Vattenfall i vart fall inte lidit någon skada. Enligt förvaltningsrättens mening får Vattenfall, med hänsyn till arten och fördelningen av de tjänster och arbeten som upphandlingen avser jämte gällande tröskelvärden, anses ha visat att kommunen använt fel upphand­ lingsförfarande. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att även om ILULEÅ Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1259-lOE ILULEÅ 2010-06-18 kommunen har använt sig av fel upphandlingsförfarande har dock Vatten­ fall inte gj01i gällande att Vattenfall lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta, vilket är ett krav för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU Gfr Kammarrätten i Sundsvall, dom den 18 april 2008 i mål nr 237-08). Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte på denna grund. Förvaltningsrätten finner således inte att det på grundval av vad som Vattenfall anfört i målet föreligger grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU mot upphandlingen. Vattenfalls framställning skall därmed lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 c) r r��. - \c-.__ R Hirvelä � '\::-:__A__,� - SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. l;; OJu::, -0 r­o0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l •.n www.domstol.se