FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Föredraganden: Malin Ek Lindqvist SÖKANDE DOM 2013-11-25 Meddelad i Karlstad Mål nr 4322-13 E 4431-13 E 4433-13 E 4434-13 E Sida 1 (4) MOTPARTER 1. Arboga kommun ( 2. Kungsörs kommun Tönnersjö plantskola AB, 556242-5883 Tönnersjö 470 305 97 Eldsberga Ombud: Jur dr Catrin Karlsson Amber Advokater Box 363 KONKURRENSVERKET 2013 -11- 2 6 ;1�1 Avd Dnr KSnr Aktbll ( 301 09 Halmstad ( ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Tönnersjö plantskola AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 98046 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 3. Köpings kommun 4. Örebro kommun Samtliga motparter genom: Örebro kommun Box 300 70 701 35 Örebro SAKEN ( ( Örebro kommun har för Arboga, Kungsörs, Köpings och den egna kom­ munens räkning genomfört en offentlig upphandling av ramavtal på träd. Avtalsperioderna sträcker sig till och med den 30 juni2016, med option för kommunerna om förlängning upp till ett år. Upphandlingen har skett med öppet förfarande enligt4 kap. LOU och som tilldelningskriterium gäller lägst pris. Efter att kommunerna i tilldelningsbeslut den 30 maj2013 anta­ git Billbäcks Plantskola AB som leverantör och därefter avbrutit upphand­ lingen men motiveringen att ettflertal av träden intefinns i Billbäcks Plantskola AB:s egen produktion, vilket är ett krav i upphandlingen har förvaltningsrätten förordnat om rättelse på så sätt att upphandlingen ska återupptas (mål nr2734-13 ). I nytt tilldelningsbeslut den4 oktober2013 har kommunerna beslutat att anta Billbäcks Plantskola AB som ramavtals­ leverantör på träd. PARTERNAS INSTÄLLNING Tönnersjö plantskola AB (Tönnersjö) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse ska ske genom en ny utvärdering där hänsyn tas till skall-kravet avseende egen produktion, i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anför Tönnersjö i huvudsak följande. Kra­ vet på egen produktion är ett skall-krav i upphandlingen och denna upp­ fattning delas av Örebro kommun. Kommunerna har förtydligat texten i förfrågningsunderlaget genom att i "Frågor och svar" den 15 mars2013 ange följande: "Den upphandlande myndigheten kommer att besöka pro­ ducent för konstaterande av uppgivna fakta rörande egen produktion av E-plantor och svenskodlat material innan avtal sluts". Ett sådant förtydli­ gande kan inte uppfattas som något tillkommande krav utan som ett förtyd­ ligande av förfrågningsunderlaget. Billbäcks plantskola har inte flertalet av träden i egen produktion. Om förfrågningsunderlaget kan uppfattas på så FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4322-13 m. fl. 2013-11-2 5 Sida2 I KARLSTAD BAKGRUND ( ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4322-13 m. fl. 2013-11-25 sätt att det inte är ett skall-krav att träden ska finnas i egen produktion är det så otydligt att det är i strid med såväl öppenhetsprincipen som likabe­ handlingsprincipen. Vid sådana förhållanden skulle det vara meningslöst att på plats kontrollera om träden finns i egen produktion. Ett otydligt för­ :frågningsunderlag innebär också att det kan tolkas olika av olika anbuds­ givare på ett sätt som är i strid med likabehandlingsprincipen. Om förfråg­ ningsunderlaget är så otydligt att det skulle kunna finnas grund för uppfatt­ ningen att egen produktion inte är ett skall-krav har bolaget lidit skada så till vida att de priser man lämnat är anpassade efter träd i egen produktion och därför dyrare än annars. Kommunerna hänvisar till förvaltningsrättens dom i mål nr 2734-13 och har inget ytterligare att tillägga. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget finns inte något uttryckligt skall-krav avsee-nde egen produktion av den efterfrågade produkten. Vad som däremot finns Sida 3 I KARLSTAD l_ ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4322-13 m. fl. 2013-11-25 angivet i förfrågningsunderlaget under rubriken kvalitetsangivelser är att kommunerna accepterar underleverantörer. Under rubriken generalla krav framgår även att import av plantskoleväxter accepteras under vissa förut­ sättningar. Förvaltningsrätten har i tidigare avgörande (mål nr 2734-13) funnit att det saknas stöd i förfrågningsunderlaget för bedömningen att egen produktion är ett skall-krav i upphandlingen. Den nyssnämnda domen har inte över­ klagats av kommunerna som följt domen i det att egen produktion inte är ett skall-krav. Tönnersjö har inte tillfört frågan något nytt i sak. Förvalt­ ningsrätten finner därmed inte skäl att frångå den tidigare bedömningen. Frågan är då om kommunens förtydligande i "Frågor och svar" den 15 mars 2013 kan förändra denna bedömning. Skrivningen från kommunen kan i visst avseende anses medföra ett inslag av otydlighet. Mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget i sig dock inte kan uppfattas som otydligt kan förtydligandet endast tillmätas liten eller ingen betydelse. Sammantaget finner förvaltningsrätten att upphandlingen inte kan anses strida mot öppenhetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Tönnersjö har i övrigt inte anfört någon omständighet som utgör skäl för ingripande enligt LOU. Tönnersjös ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Sida 4 !KARLSTAD ( Vlw� '� Ulrika Forsman ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltoingsrätten. ( LQ t.- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltoingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 'D Om prövningstillstånd inte meddelas står 0tA förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ..... 0 � i:q ...___..... ..... <') Q www dnm,:;tol se