� Föredraganden Johanna Maukku SÖKANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-03-31 Meddelad i Falun Mål nr 987-16 1025-16 IFALUN Svensk Markservice Aktiebolag, 556420-4823 Smidesvägen 10 171 40 Solna Ombud: Jenny Kenneberg och Maja Löfgren Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Falu kommun, 212000-2221 791 83 Falun SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Ankomstdatum 2016-03-31 Dok.Id 161777 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Svensk Markservice Aktiebolags ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Domare 3 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Falu kommun genomför upphandlingar av drift och underhåll av utemiljö Falun (område A dnr GNU 2015/104 och område B dnr GNU 2015/105) genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU). Beslut om tilldelning meddelades den 4 mars 2016, varvid Peab Anläggning AB (Peab) antogs som leverantör utifrån tilldelningsgrunden mest ekonomiskt fördelaktigt anbud. Svensk Markservice Aktiebolag (Svensk Markservice) ansöker om över­ prövning och yrkar att upphandlingarna får avslutas först sedan rättelse vid­ tagits på så sätt att Peabs anbud förkastas. Svensk Markservice anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Peabs anbud uppfyller inte obli­ gatoriska krav i upphandlingarna. Genom att utvärdera Peabs anbud trots bristerna har Falu kommun brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Vid en korrekt hantering av upphandlingar­ na hade Svensk Markservice tilldelats kontraktet. Bristerna i upphandlingar­ na har inneburit att Svensk Marservice lidit eller riskerat lida skada. Falu kommun bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Svensk Mark­ service anfört är visat att Falu kommun brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Svensk Markservice lidit, eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). 987-16 1025-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Domare 3 Vadparterna anfört Svensk Markservice har anfört bl.a. följande. Peab har med anbudet lämnat in en bilaga med underentreprenörer som Peab kommer att använda för att fullgöra kontraktet. I Peabs företagspresentation redogörs för bolagets orga­ nisation samt tekniska kapacitet och förmåga. Av uppgifterna i Peabs anbud framgår att Peab är beroende av annat företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att kunna fullgöra kontraktet i enlighet med de avtalade funkt­ ionskraven. Av Peabs företagspresentation och genomförandebeskrivning framgår också att Peab, för att uppfylla ställda krav, har åberopat andra före­ tags kapacitet. I förfrågningsunderlaget har angetts krav om att om annat företags tekniska eller yrkesmässiga kapacitet åberopas ska ett åtagande från företagen i fråga ges in med anbudet. Motsvarande krav ställs i 11 kap. 12 § LOU. Peab har uttryckligen angett att den tekniska och yrkesmässiga kapa­ citeten för att utföra uppdraget garanteras genom de underentreprenörer som angivits. Det är inte möjligt för Peab att genomföra uppdragen utan den tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet som Peab uppgett finns hos underentre­ prenörerna. Peab har därför att visa att bolaget förfogar över dessa företags resurser när kontraktet ska fullgöras. Peab har inte för något av de fem åbe­ ropade företagen gett in ett åtagande som visar att Peab förfogar över före­ tagens kapacitet vid fullgörandet av kontraktet. Peabs anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. Att Falu kommun tar hänsyn till Peabs ställning på marknaden står i direkt strid med de grundläggande principerna. Det är un­ der inga förhållanden tillåtet att på det sättet gynna kända eller marknadsle­ dande leverantörer vid en offentlig upphandling. Falu kommun har anfört bl.a. följande. Peab bedöms inte ha åberopat annat företags kapacitet för att uppfylla kraven. Peab uppfyller samtliga krav på egen hand. Även om Peab kommer att använda underentreprenörer vid utfö­ randet av kontraktet har Peab ingen användning av de företagens kapacitet för att uppfylla kraven i upphandlingarna. Det har inte krävts att anbudsgi­ varna ska ha ett visst antal maskiner eller anställda. Genom att hänvisa till nyckelpersoner med rätt kompetens och erfarenhet från liknande uppdrag är 987-16 1025-16 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Domare 3 kraven uppfyllda. Om Peab inte bedöms uppfylla kraven öppnar både aktu­ ell bestämmelse och förfrågningsunderlaget upp för att anbudsgivare på annat sätt kan visa att kapaciteten finns. Peab har i anbudet intygat att ram­ avtal med andra leverantörer finns att tillgå samt angett kontaktpersoner hos de föreslagna underentreprenörerna. Det finns inte skäl att ifrågasätta riktig­ heten i dessa uppgifter. Om Peabs anbud diskvalificeras från utvärderingsfa­ sen går detta mot EU-domstolens praxis. Upphandlingarna har genomförts på ett korrekt sätt. Förfrågningsunderlaget Av de Administrativa föreskrifterna, AFB.52 framgår bl.a. följande. Krav på teknisk förmåga och yrkesmässig kapacitet Anbuclsgivare ska ha en tillräcklig teknisk och yrkesrnässig kapacitet för att kunna fullgöra entreprenaden Anbuclsgivare ska i anbudet lämna en företagsprese:ntatio:n. Presentationen ska styrka att anbudsgivaren har fönnåga att klara uppdraget. I presentationen skall finnas uppgifter on.1 anbudsgivarens organisation, utbildning, och minst 5 års erfarenheter för såväl arbetsledning som nyckelpersoner med Bas-U och Bas-P kompetens som kommer att arbeta åt B. Som beYis för utbildning, erfaren.heter och behörigheter skall därför CV för nyckelpei;Soner som avses att am ändas i entreprenaden. bifogas i. anbudet. Som nyckelpersoner menas Ombud. Platschef och .Arbetslectn.ing. .Anbuclsgivare:n skall ha erfarenhet aY liknande uppdrag avseende drift och underhåll, sommar och vinter och detta skall redovisas i anbudet. Minst tre referensuppdrag för sommar och minst tre referensuppdrag för vinte1· skall redovisas som vart och ett har en volym på rninst 500 000 kr. Orn ett eller flera av referensuppdragen gäller både sommar och vinter skall de referensuppdragen ha en volym om minst 1 000 000 kr. Dvs. anbudsgivaren kan inlämna ett uppdrag med både sommar och vinter samt två uppdrag sommar och två uppdrag vinter. Den totala volymen aY referensuppdragen skall vara 3 mnkr för onn·åde A Samtliga uppdrag skall ej vara äldre än S år. För respektive referensuppdrag skall följande uppgifter lämnas: • • 4 k01tfattad beskrivning av uppdraget uppdragets tidsperiod • uppdragets volym i kr • om det fotifarande pågår • kontaktP€1'son och kontaktuppgifter. 987-16 1025-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Domare 3 Underleverantör För 1mderleverautörhmderentreprenör gäller samma villkor och lera, som för anbudsgivaren.Detäranbudsgivarensskyldighetattupplys infonnera undedeverantörenfunderentreprenör om vilka villkor som gäller. Eventuell undedeverantör/underentreprenör skall redovisas i anbudet med fullständiga företagsuppgi:fter, namn organisatio1ismm1111er, adress, telefonnummer och kontaktperson. Ä, en deras kreditvärdighet konuner att kontrolleras av upphandlande myndighet Åberopa andra företags kapacitet Anbuclsgivare far vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Anbudsgivaren skall genom att tillhandahålla och i anbudet bifoga ett åtagande från företaget/-en i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgi,;aren kommer att förfoga ö\ er nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. Åtagandet från det/de andra företaget/-en ska a, se hela kontrnktsperioden. Av Skakravsformuläret framgår bl.a. följande. Krav 2.3 UNDERLEVERANTÖR/UNDERENT REPRENÖR För underleverantör/underentreprenör gäller samma villkor och krav som för leverantören. Det är leverantörens skyldighet att upplysa/informera underleverantören vilka villkor som gäller. Eventuell underleverantör/underentreprenör skall redovisas nedan med namn organisationsnumrner och kontaktuppgifter samt i vilken egenskap underentreprenören är tänkt att användas. Även deras kreditvärdighet kommer att kontrolleras av upphandlande myndighet. Anbudsgivare får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Anbudsgivaren skall genom att tillhandahålla och i anbudet bifoga ett åtagande från företaget/-en i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. Åtagandet från det/de andra företaget/-en ska avse hela kontraktsperioden. Krav på bilaga 2.4 Vid 1nlårnn1ng ska [ lekrusk kapacrtet referenser] bifogas anbudet. Filen bifogas I steg två av tre (2/3) av denna inlämning. TEKNISK KAPACITET OCH FÖRMÅGA Anbudsgivare ska ha en tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att kunna fullgöra uppdragen i avtalet. Anbudsgivare ska i anbudet lämna en företagspresentation. Presentationen ska styrka att anbudsgivaren har förmåga att klara uppdraget. I presentationen skall finnas uppgifter om anbudsgivarens organisation, utbildning, och erfarenhet. Krav på bilaga 2.8 Vid Inlämning ska ( forelagspresentalton] brfogas anbudet. Filen b1rogas i steg två av tre (213) av denna mlåmnmg. Anbudsgivare ska i anbudet lämna en företagspresentation. Presentationen ska styrka att anbudsgivaren har förmåga an klara uppdraget. I presentationen skall finnas uppgifter om anbudsgivarens organisation, utbildning, och minst 5 års erfarenhet för såväl arbetsledning som nyckelpersoner med Bas-U och Bas-P kompetens som kommer att arbeta åt B. Som bevis för utbildning, erfarenheter och behörigheter skall därför CV för nyckelpersoner som avses att användas i entreprenaden bifogas i anbudet. Som nyckelpersoner menas Ombud, Platschef och Arbetsledning. 987-16 1025-16 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Domare 3 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att det av Peabs anbud framgår att bolaget angett ett antal underentreprenörer. Svensk Markservice gör gällande att Peab åberopat andra företags kapacitet för att uppfylla kra­ ven i upphandlingarna. Falu kommun har anfört att Peab inte bedömts ha åberopat andra företags kapacitet och att Peab i vart fall inte behöver åbe­ ropa andra företags kapacitet för att uppfylla kraven. Förvaltningsrätten anser inte att det som framgår av Peabs anbud, företags­ presentationen och utförandebeskrivningen, utgör sådana uppgifter som ty­ der på att bolaget åberopat andra företags kapacitet. Det som framgår är att Peab har ett antal ramavtal med maskinleverantörer och att angivna unde­ rentreprenörer enligt avtal med Peab ska tillhandahålla Peab resurser för det fall att detta behövs, t.ex. vid akutbehov. Vad Svensk Markservice anfört visar inte att Peabs anbud brister i kravuppfyllnad i nu aktuellt hänseende. Falu kommuns förfarande står således inte i strid med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och skäl för ingripande saknas. Ansökan om överprövning ska därför lämnas utan bifall. Med hänsyn till det redogjorda saknas det skäl för förvaltningsrätten att pröva vad parterna anfört i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Lennart Andersson rådman 987-16 1025-16 6 0 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga A '"""' Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ;:i0...-1 u www.domstol.se