LÄNSRÄTTEN I DOM
UPPSALA LÄN 2009-04--29 Meddelad i
Uppsala
SÖKANDE
Avesta Tele�jänst AB, 556515-0082 Box 503
774 27 Avesta
MOTPART
Heby konunun 744 88 Heby
ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING
Mål nr 470-09 E
Sida 1 (7)
  ��,
30
nvtriJ��Y�'l'"'."1!1! i J
2n
0
U
•g
'
n
v'
-
,-
..
 Heby kommuns upphandling avseende telefonisttjänst Dnr 2009/23
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE
  Länsrätten avslår ansökan om överprövning av Heby kommuns upphand­ ling avseende telefonisttjänst, Dnr 2009/23.
Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 16 mars 2009.
   Dokld44636
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:30-16:25
  
  LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN
DOM
2009-04-29
Sida 2 470-09
 BAKGRUND OCH YRKANDEN
Heby kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende tele­ fonisttjänst. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt LOU. Anbud inkom från bland annat Avesta Teletjänst AB (bolaget) och ISS facility services (ISS). Kommunen har den 10 mars 2009 beslutat att anta bolagets anbud. Några timmar senare samma dag beslutade kom­ munen att tilldela ISS kontraktet.
Bolaget ansökte den 12 mars 2009 om överprövning avseende upphand­ lingen av kommunen och yrkar, såsom det får förstås, att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gj01is på så sätt att ISS anbud utesluts. Länsrätten beslutade samma dag att upphandlingen inte fick avslutas innan länsrätten avgjorde målet slutligt.
Bolaget anför i huvudsak följande. Enligt det första tilldelningsbeslutet ansågs inte ISS klara skall-kravet att telesystemen Centrex och Marvin ska behärskas av leverantören. Några timmar senare tilldelas ISS kontraktet och i den löpande texten i utvärderingen under rubriken genomförandebe­ slaivning av ISS:s anbud står angivet "Alla telefonister kommer att få en kompletterande utbildning i telesystemet Marvin och Centrex." Enligt bolaget uppfattning är ett skall-laav att betraktas som just ett skall-krav och kommunens agerande efter det första tilldelningsbeslutet är inte fören­ ligt med LOU.
Kommunen har i yttrande den 25 mars 2009 anfört i huvudsak följande. Såvitt kommunen kan förstå är grunden för bolagets ansökan om över­ prövning huruvida ISS uppfyller skall-kraven och då särskilt skall-kravet om att behärska telesystemen Marvin och Centrex. Såsom alternativ grund anför bolaget att kommunen inte har rätt att ompröva ett tilldelningsbeslut. Kommunen har ingen eriman mot bolagets redovisning av bakgrunden till upphandlingen, men bestrider påståendena i övrigt. Som grund för bestri-
      
 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29
<landet åberopar kommunen att ISS uppfyller de av kommunen uppställda skall-kraven samt att kommunen har rätt att ompröva utskickade tilldel­ ningsbeslut. ISS uppfyller skall-kravet om att behärska telesystemen Mar­ vin och Centrex, vilket framgår av ISS anbud. Av det första tilldelningsbe­ slutet framgår att kommunen inte utvärderade ISS anbud då kommunen av misstag förbisåg att ISS egentligen uppfyllde skall-kravet om att behärska telesystemet Marvin och Centrex. Detta har klargjorts för bolaget i sam­ band med det nya tilldelningsbeslutet samt även i samband med att bolaget begärde ut ISS anbud. I målet har vidare gjorts gällande att kommunen inte har rätt att ompröva ett utskickat tilldelningsbeslut. Utifrån gällande rätt kan kommunen konstatera att det för upphandlande myndighet föreligger rätt att ompröva ett tilldelningsbeslut, vilket också har bekräftats i praxis. Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 augusti 2006 mål nummer 621-06 slagit fast att det inte finns något formellt hinder mot att ompröva ett tilldelningsbeslut. Domen har sin grund i ett yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) i domen den 6 februari 2004, mål nununer 2831-03 där NOU uttrycker följande: "Det finns inget hinder mot att en upphandlande enhet på eget initiativ rättar eller omprövar sin utvärdering av inkomna anbud eller sitt tilldelningsbeslut, under förutsättning att grund för rättelse eller omprövning föreligger." K.ommunen menar därför, att det har varit riktigt att rätta och ompröva det först utskickade tilldelningsbeslu­ tet. Det bör framhållas att den rättelse och omprövning av beslut som kommunen vidtagit uppfyller de grundläggande gemenskapsrättsliga prin­ ciperna i upphandlingsdirektivet och i LOU. Kommunen har därmed inte
gynnat en viss leverantör. Kommunen anser mot bakgrund av det anförda att ISS har uppfyllt samtliga skall-krav samt att kommunen äger rätt att ompröva ett utskickat tilldelningsbeslut och därmed ska ansökan om över­ prövning avslås.
Bolaget har i yttrande den 3 april 2009 anfö1i i huvudsak följande. Enligt uppgifter från kommunen har ISS svarat ja på skall-kravet att behärska
Sida 3 470-09
     
  LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29
telesystemen Centrex och Marvin. Bolagets uppfattning är ISS inte idag har kunskap och erfarenhet av de efterfrågade systemen. I den genomfö­ randebeskrivning och övrig dokumentation som ISS lämnat sägs ingenting om att ISS besitter kunskap om Marvin och Centrex, vilket är ett skall­ krav. Om kommunen, trots detta väljer att anlita ISS som leverantör frångår kommunen det skall-krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget samt att kommunen åtar sig en del av ansvaret genom att se till att ISS får den kunskap som krävs. I ISS' anbud talas om en aiman teknik. Om ISS
avser att använda annan teknik än den i förfrågningsunderlaget efterfråga­ de, så förändras förutsättningarna för upphandlingen. Bolaget skulle kunna lämna ett lägre anbud, om det är upp till leverai1tören att välja teknik.
Kommunen vidhåller sin inställning.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sist­ nämnda paragraf.
Av tredje stycket samma paragraf framgår att vid tillämpning av ett annat upphandlingsförfarande än direktupphandling en ansökan inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat un­ derrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivai·na, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, har upphävt det beslutet.
Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö11 att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Sida 4 470--09
         
LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN
DOM 2009-04-29
Sida 5 470-09
Utredningen i målet
Av ISS' anbud framgår, att under skall-kravet att anbudsgivare ska behärs­ ka telesystemen Centrex och Marvin, har ISS angivit att ISS uppfyller samtliga skall- och börkrav och accepterar ställda skall-krav för telefonist­ tjänst.
I tilldelningsbeslutet den 10 mars 2009 där ISS tilldelas kontraktet står bl.a. angivet under punkten 3. 1. 1.4. att ISS kommer att ge alla telefonister en kompletterande utbildning i telesystemet Marvin och Centrex.
Länsrättens bedömning
Länsrätten har att ta ställning till om kommunen, i de avseenden som bola­ get påstått, brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och i sådant fall om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det är de uppgifter som den upphandlande enheten har tillgång till vid anbudstidens utgång som ska läggas till grund för utvärderingen av de inkomna anbuden. Senare till­ komna upplysningar kan således, som huvudregel, inte beaktas.
Bolaget yrkar, såsom det får förstås, att rättelse ska ske på så sätt att ISS anbud utesluts. Som grund för sitt yrkande har bolaget anfö1i, att enligt det första tilldelningsbeslutet ansågs inte ISS klara skall-kravet om att Centrex- och Marvinsystemet ska behärskas. Några timmar senare tilldelas ISS kontraktet och i den löpande texten under utvärderingen av ISS:s an­ bud står angivet "Alla telefonister kommer att få en kompletterande utbild­ ning i telesystemet Marvin och Centrex". Enligt bolaget uppfattning är kommunens agerande efter det första tilldelningsbeslutet inte förenligt med LOU då ISS inte kan anses uppfylla det ovan angivna skall-kravet. Bolaget har vidare anfö1i, att i den genomförandebeskrivning och övrig dokumenta­ tion som ISS lämnat in anges ingenting om att ISS besitter kunskap om Marvin och Centrex, vilket är ett skall-krav. Om kommunen, trots detta väljer att anlita ISS som leverantör frångår kommunen det skall-krav, som
       
  LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29
ställts upp i förfrågningsunderlaget samt att kommunen åtar sig en del av ansvaret genom att tillse att ISS får den kunskap som krävs. Som andra grund har bolaget anfört att om ISS avser att använda annan teknik än den i förfrågningsunderlaget efterfrågade, så förändras förutsättningarna för upp­ handlingen. Bolaget skulle kunna lärnna ett lägre anbud, om det är upp till leverantören att välja teknik.
Av utredningen i målet får anses framgå att, enligt det anbud ISS lämnat, företaget uppfyller skall-kravet att behärska telesystemen Centrex och Marvin. Det framgår vidare i ISS genomförandebeskrivning', som återges i kommunens utvärdering att "Alla telefonister kommer att få en komplette­ rande utbildning i telesystemet Marvin och Centrex." K01mnunen har an­ fö1i att, på grund av ett misstag utvärderades inte ISS anbud, då det felak­ tigt ansågs att ISS inte uppfyllde skall-kravet att behärska telesystemen Centrex och Marvin vid det första tilldelningsbeslutet. Enligt åberopad praxis står det kommunen fritt att ompröva ett tilldelningsbeslut under för­ utsättning att grund för rättelse eller omprövning föreligger. Enligt bolagets
uppfattning kan det utläsas av ISS genomförandebeskrivning att det är kommunen som ska stå för utbildningen i telesystemen Centrex och Mar­ vin om ISS ska stå som leverantör. Länsrätten finner inte det visat att en sådan tolkning kan göras. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner länsrätten att det inte är visat att ISS inte uppfyller skall-kravet att behärska telesystemen Centrex och Marvin. Kommunen kan därmed inte ha anses brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU.
Vad bolaget har anfört om att ISS eventuellt kan komma att använda annan teknik än den i förfrågningsunderlaget efterfrågade kan länsrätten inte prö­ va detta påstående. Det som bolaget har anfört om detta får anses vara ett hypotetiskt antagande, vilket inte kan prövas i den nu pågående processen.
Sida 6 470-09
      
 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN
DOM
2009-04-29
Sida 7 470-09
Länsrätten konstaterar således att kommunen inte har handlat i strid med
1 kap. 9 § LOU. Det har heller inte framkommit att kommunen har brutit mot någon annan bestämmelse i LOU. Bolagets ansökan om överprövning av den aktuella upphandlingen ska således avslås. Länsrättens interimistis-­ ka beslut ska upphävas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA)
�l� rådman/CL