FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM
2011-11-11 Meddelad i Stockholm
Mål nr 19522-11 Enhet 13
Sida l (10)
 Frans Svanström & Co AB, 556024-9558 Box 90132
120 21 Stockholm
MOTPART
SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm
SAKEN
l{ONf<URRENSVERKET
1 I LI-
Avd
Dnr
1\,,4 ��
lu!I -i1-
Doss . ...
Aktbit,
1··
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
   Dok.Id 177267
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
 Tegeluddsvägen 1
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
08-561 680 00
E-post:
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 2 19522-11
 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
SKL Kommentus Inköpscentral AB (Kommentus) genomför en upphand­ ling av ramavtal för kontors- och förbrukningsmaterial (projektnummer 10083). Upphandlingen är uppdelad i följande fyra anbudsdelar:
1. Kontors- och förbrukningsmaterial 2. Skolmaterial
3. Datormaterial inkl tonerkasetter
4. Kopieringspapper - palleveranser
Upphandlingen genomfördes till en början för samtliga anbudsdelar som ett öppet förfarande enligt LOU. Vad avser anbudsdel 1. Kontors- och för­ brukningsmaterial övergick förfarandet sedermera i förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU. Tilldelningsbeslut fattades den 20 september 2011 för samtliga anbudsdelar. Vad avser anbudsdel 1. Kon•­ tors- och förbrukningsmaterial beslutades att anbud från annan anbudsgiva­ re än Svanströms & Co Aktiebolag AB (Svanströms) skulle antas.
Svanströms ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Svanströms uppger att ansökan endast avser anbuds­ del 1. Kontors- och förbrukningsmaterial.
Kommentus bestrider bifall till ansökan.
Förvaltningsrätten har den 3 oktober 2011 beslutat att avtal vad avser an­ budsdel 1. Kontors- och förbrukningsmaterial inte får ingås innan något annat har bestämts.
Svanströms anför i huvudsak följande. Kommentus har vid utformandet av förfrågningsunderlaget brutit mot de grundläggande EU-rättsliga princi-
 
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19522-11
Allmänna avdelningen
pema om likabehandling och proportionalitet och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Som en följd riskerar Svanströms att lida skada genom att inte få chansen att konkurrera om kontrakt i upphandlingen.
Utvärderingen i upphandlingen sker på så sätt att två prissatta varukorgar med identiska varor och där pris lämnats per artikel, för den ena varukor­ gen med nettopris och för den andra korgen med bmttopris minus rabatt, multipliceras var för sig med angiven årsvolym och summeras till en total­ summa, se förfrågningsunderlaget punkt 1.4.4. Denna utvärderingsform gör det ytterst förmånligt att sänka sina bmttopriser för att vinna fördel i en lägre anbudssumma. Under punkt 4.1.2. i förfrågningsunderlaget anges att
"Bruttopriserna ska vara de gällande i katalog eller bruttoprislista. Speci­ elltframtagna bruttoprislistorför denna upphandling accepteras ej. ".
Den vinnande anbudsgivaren Staples inkom den 1 juni 2011 med en ny Bmttoprislista, med rubrik Offentlig, på sin hemsida. Det finns också en prislista direkt på deras inloggningssida som heter Prislista 2011. Den "Of­ fentliga" bmttoprislistan innehåller extremt stora prisskillnader mot den ordinarie Prislistan som återfinns på inloggningssidan. Svanströms har no- terat följande exempel:
 I STOCKHOLM
    Pris Kontor 146,55 102,78 81,90 71,29 118,53 642,43 642,43 30,67 65,59
Pris Offentlig Procentuell sänkning 22,00 8.5%
102,78 0%
26,00 68%
26,00 64% 118,53 0% 149,00 77% 399,76 38% 17,80 42% 45,00 31%
hålslag
hålslag
13 I papperskorg
13 I papperskorg
22 I papperskorg Papper krt 2500 ark Papper krt 5x500 ark Brevkorg Staples Brevkorg Transit
 
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19522-11
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
 Som man kan se skiljer sig priset i den "Offentliga" prislistan med upp till 85 % i den prislista som lades upp den 1 juni 2011 (anbudet skulle vara Kommentus tillhanda den 7 juni 2011) och som utgör underlag för utvärde­ ringen. Kommentus har ifrågasatt prisbilden och fått följande förklaring från Staples: Anledningen till att detfinns två bruttoprislistor är att de rik­ tar sig till två olika typer av kunder; mindre kunder och större offentliga kunder. Den bruttoprislista som offererades benämns Offentlig och har generellt lägre bruttopriser än den andra bruttoprislistan
Det är inte rimligt att det ska skilja 85 % mellan motsvarande artiklar i en prislista och att sedan den artikel som är prissänkt ingår i upphandlingen. Detta kan inte tolkas på annat sätt än som en speciellt framtagen prislista, se dom i Linköping 2010-02-23, 742-10 där Staples, då kallat Corporate Xpress, fick avslag på ansökan om överprövning av Linköping kommuns beslut att dra tillbaka tilldelningsbeslut p.g.a. speciellt framtagen prislista. Det uppställda kravet på en gällande bruttoprislista och att speciellt fram­ tagna bruttoprislistor för denna upphandling inte accepteras är ett absolut krav som inte är uppfyllt. Att prisfördelama i ett globalt företag skulle vara så stora som Staples uppger kan vi intyga att de inte är. Sedan februari är
Svanströms en del av Office Depot med ca 41 000 anställda i världen. Även normala Svenska kontorsvarubolag har förhandlat sig till mycket konkurrenskraftiga priser, men kan kanske inte nå fram till de sista 5-10% prisförbättringar som ett globalt företag kan genom sina stora inköpsvoly­ mer.
I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det inte får vara en speciellt framtagen bruttoprislista för upphandlingen. Man kommer oskrivet in på lli på Staples hemsida man har lagt ut sina olika prislistor. De ligger inte, som vore det naturliga, på ett och samma ställe. Den som är märkt "OFFENTLIG" hittas, efter mycket letande, under "Om oss" och sedan under "Senaste nytt". Valet av plats för denna prislista gör att man förstår
  
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19522-11
Allmänna avdelningen
att den inte tål en närmare granskning. Länk till Staples vanliga prislistor (offentliga eftersom de ligger öppet på hemsidan) återfinns på Staples för­ sta sida i deras Web-shop. I båda fallen har man rubriken prislista. Hur ska man veta vilken prislista som är den gällande?
Det var ett skall-krav att det inte f'ar vara en speciellt framtagen prislista för upphandlingen. Staples påstår sig ha tagit fram en för kommuner prisan­ passad prislista, vilken råkar sammanfalla med alla artiklar som ingår i Kommentus' upphandlade sortiment. Det upphandlade sortimentet rörde sig om ca 300 artiklar i delen kontorsmaterial och Staples totala sortiment i referensprislistan torde uppgå till ca 14 000 artiklar. Att man då lyckats sänka exakt de artiklar som ingick i Kommentus' upphandlade sortiment på 300 artiklar kan inte vara en slump. Övriga artiklar överensstäm.mer med Staples Prislista kontor 2011.
Kommentus anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande kraven icke-diskriminering, likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens och något brott mot någon bestämmelse i LOU har inte skett. I vart fall har Svanströms inte lidit eller riskerat lida skada.
Kommentus är en inköpscentral som genomför upphandlingar av ramavtal i syfte att erbjuda andra upphandlande myndigheter och enheter inom kommuner, landsting (inklusive deras bolag) samt regioner möjlighet att avropa från upphandlade ramavtal. Kommentus har i eget namn genomfört en samordnad upphandling av ramavtal för kontors- och förbrukningsmate­ rial, ref.nr. 10083. Upphandlingen har omfattat följande fyra anbudsdelar:
1. Kontors- förbrukningsmaterial
Traditionellt kontorsmaterial t.ex. pärmar, pennor, mappar, block m.m.
2. Skolmaterial
Skriv- och räknehäften, gloshäften, lim, saxar mm.
3. Datormaterial inkl tonerkasetter
I STOCKHOLM
    
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19522-11
Bläckpatroner, USB-minnen, CD-skivor, ergonomiska tillbehör mm.
 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
 4. Kopieringspapper - palleveranser
Vitt ochfärgat papper
Anbud kunde läggas på varje del separat eller på samtliga andelar. Pröv­ ning och utvärdering har genomförts helt separat för respektive anbudsdel. Den valda grunden för tilldelning av kontrakt har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, se förfrågningsunderlaget punkt 1.4.4.
Enligt avsnitt 1.2.6. i förfrågningsunderlaget skulle anbudsgivare inkomma med katalog och bruttoprislista. Staples inkom med en gällande bruttopris­ lista genom att den fanns tillgänglig på deras hemsida vid anbudstidens utgång. Bruttoprislistan benämns Prislista Offentlig 2011 och återfinns på Staples hemsida under rubriken som heter Prislista. Därutöver inkom Stap­ les med samma gällande bruttoprislista på papper inom ramen för angiven tidsfrist. Staples uppfyllde därmed kravet på att inkomma med en gällande bruttoprislista enligt avsnitt 1.2.6. i förfrågningsunderlaget.
Staples har också en annan bruttoprislista som finns på hemsidan benämnd Prislista 2011 Kontor. I denna prislista är priserna generellt högre än i den andra prislistan. Detta uppmärksammades också av Kommentus. Kommen­ tus ställde frågan till Staples varför det fim1s två bruttoprislistor och svaret var att de riktar sig till olika typer av kunder; inindre kunder och större offentliga kunder. Att det är prisskillnader i olika bruttoprislistor som vän­ der sig till olika kunder av olika storlekar kan inte anses vara orimligt. Kommentus har därutöver begärt och fått svar från Staples angående deras prissättning, se bilaga Svarfrån Staples. Kommentus har inte funnit till­ räckligt med rättsligt stöd i 12 kap. 3 § LOU för att kunna förkasta Staples anbud som orimligt lågt anbud. Varför skulle det inte vara möjligt att kun­
na lämna låga priser genom att prisanpassa ett sortiment för en viss kund­ krets? Staples skriver att de har en av Europas modernaste logistikanlägg- ningar med 15 000 artiklar på lager som gör att deras kapacitet fördubblas i
      
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 7 19522-11
Sverige. De stora volymer som de har gör att de kan förhandla framgångs­ rikt med sina leverantörer. Kommentus kan inte bara avfärda denna för­ klaring och påstå att den är otillräcklig eller genomskinlig.
Kommentus gör gällande att Staples uppfyllt skall-kravet på att ej ha tagit fram en speciellt framtagen bruttoprislista för denna upphandling. Staples har skickat in en gällande bruttoprislista och detta har kunnat kontrolleras genom jämförelse med en gällande bruttoprislista som är publicerad och offentliggjord på deras hemsida.
Till sina yttranden har Kommentus fogat skrivelse daterad den 7 september 2011 samt Prislista 2011 Offentlig från Staples Sweden AB.
UTREDNING I MÅLET
Iförjrågningsunderlaget anges bl. a. följande.
1.2.6. Katalog och bruttoprislista
Anbudsgivaren ska inkomma med gällande katalog och bruttoprislista. De lämnas i två (2) exemplar och skickas till SKL KommentusInköpscentralAB [...]
1.4.4. Utvärderingsmodell
I steg tre (3) utvärderas kvarvarande anbud enligt principen ekonomisk mest fördelaktiga anbud. Bedömningen sker i tre (3) steg:
Steg 1).
Kontors - och förbrukningsmaterial för kontor och skola
Anbudsgivaren ska lämna priser i två (2) varukorgar. I den ena varukorgen lämnas
nettopriser för varje artikel. I den andra varukorgen lämnas priser med en generell rabatt­ sats dragen från gällande bruttoprislista. Båda varukorgarna innehåller identiska artiklar. De två varukorgarna multipliceras var för sig med angiven årsvolym och summeras till en totalsumma.
[...]
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 8 19522-11
Steg 2).
Elektronisk handel utvärderas enligt följande kravuppfyllnadsmodell:
A. Kan ej erbjuda elektronisk handel enligt SFTI-standard.
B. Kan erbjuda elektronisk handel enligt SFTI-standard, Affärsprocess 6, inom ett ( 1) år. C. Kan fullt ut erbjuda elektronisk handel enligt SFTI-standard, Affärsprocess 6.
A. Belastas med 15 % av värdet på anbudsgivarens offererade summa av lämnade priser. B. Belastas med 7,5 % av värdet på anbudsgivarens offererade summa av lämnade priser. C. Belastas med O % av värdet på anbudsgivarens offererade summa av lämnade priser.
Steg 3).
Totalt lägsta pris antas.
Utvärderingsmodellen är utformad i syfte att få jämvikt mellan offererade priser i nettoprislista och övrigt sortiment och att öka försäljningsvolymen av ett bredare sortiment.
4.1.2. Rabattsats
Anbudsgivaren ska ange en generell rabattsats för övrigt sortiment. Denna rabatt ska dras från bruttopriset vid köp.
Bruttopriserna ska vara de gällande i katalog eller brnttoprislista. Speciellt framtagna bruttoprislistor för denna upphandling accepteras ej.
4.1.3. Prisbilaga
Lämnade nettopriser i bilaga 7, Prisbilaga, kommer att utgöra nettoprislista för beställare. [...]
DOMSKÄL
I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19522-11
Allmänna avdelningen
Förvaltningsrättens bedömning
Överprövning enligt LOU innebär en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder i en-• lighet med bestämmelserna i lagen. Som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan på.
Det är i målet ostridigt att det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på att anbudsgivaren ska inkomma med en gällande bruttoprislista som inte är speciellt framtagen för aktuell upphandling utgör ett skall-krav i upphand­ lingen. Svanströms har gjort gällande att vinnande anbudsgivare har in­ kommit med en bruttoprislista som är speciellt framtagen för upphandling­ en. Till stöd för sitt påstående har Svanströms bl.a. anfört att den ingivna bruttoprislistan innehåller extremt stora prisskillnader jämfört med den vinnande anbudsgivarens ordinarie prislista samt att de prissänkta artiklar­ na sammanfaller med alla de artiklar som ingår Kommentus' upphandlade sortiment.
Enligt Kornmentus har den vinnande anbudsgivaren uppfyllt nämnda skall­ krav genom att inkomma med en bruttoprislista som var publicerad och offentliggjord på anbudsgivarens hemsida vid anbudstidens utgång. Kom­ mentus har vidare bl.a. anfört att det inte kan anses vara orimligt att det är prisskillnader i olika bruttoprislistor som vänder sig till olika kunder av olika storlekar.
Förvaltningsrätten finner att det inte kan anses visat att den vinnande an­ budsgivaren inkommit med en bruttoprislista som är speciellt framtagen för upphandlingen i den mening som avses i förfrågningsunderlaget. Det
 I STOCKHOLM
   
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19522-11
Allmänna avdelningen
saknas därmed förutsättningar för ingripande med stöd av 16 kap. 5 §
LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås.
Förvaltningsrätten har dag som ovan meddelat dom i mål nr 19464-11 rö­ rande samma upphandling i vilken förvaltningsrätten förordnat att upp­ handlingen vad avser anbudsdel 1. Kontors- och förbrukningsmaterial ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU).
Rådman
Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Jun Olivier.
I STOCKHOLM
    
    ID-�'r,?:� ;f!!�
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
,.
 SVERIGES DOMSTOLAR
 Den som vill överklaga förvaltni.ngsrättens beslut ska skriva till Kan:una.rrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas
eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emeUertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infall.er på lördag, söndag eUer helgdag, midsommarafton, julafton eUer nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:amrnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltni.ngs rätten kommit eUer det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltni.ngsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltni.ngsrättens namn,
målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för
begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut
som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullrnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt la.gen (2007:1091) om offentlig upphandling eUer lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena. vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall. får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eUer upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall. får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man
överklagar kan Ni vända Er till.
förvaltnin rätten. gs
DV 3109/1A LOU
       1.
den klagandes natnh, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell. annan plats där klagan den kan nås för delgivning lämnas om dessa
, uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person,- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snara.st görs till kammarrätten,
  2.